La sénatrice indépendante Julie Miville-Dechêne a déposé le 23 mai la Loi sur les entreprises du 21e siècle (projet de loi S-285), qui vise à consacrer l’importance des enjeux sociaux et environnementaux dans l’économie moderne. S’appuyant sur des initiatives législatives apparentées au Royaume-Uni, en France, aux États-Unis et au Canada, ainsi que sur des publications influentes, la Loi sur les entreprises du 21e siècle (LE21) modifierait la Loi canadienne sur les sociétés par actions afin d’aligner le pouvoir et la créativité des entreprises sur les exigences d’un monde durable. Le projet de loi est appuyé par plusieurs dirigeants d’entreprise, des groupes de la société civile et des experts en gouvernance de partout au Canada.
La LE21 est un projet de loi court et ciblé, comportant trois éléments essentiels :
Raison d’être de l’entreprise : Les obligations fiduciaires des administrateurs et des dirigeants d’entreprise sont liées à la raison d’être de l’entreprise, définie comme la poursuite de ses meilleurs intérêts, tout en veillant à bénéficier à la société et à l’environnement d’une manière proportionnelle à la taille et à la nature de l’entreprise;
Transparence : Les entreprises doivent publier des rapports annuels documentant leurs impacts sociaux et environnementaux, en utilisant un cadre de divulgation d’impacts reconnu; et
Imputabilité : Des recours sont possibles contre les entreprises qui manquent à leurs obligations.
La LE21 repose sur la conviction que les entreprises ne peuvent plus se concentrer exclusivement sur les risques que les enjeux sociaux et environnementaux posent pour leurs propres activités, mais qu’elles doivent également considérer et être responsables de leurs impacts externes sur la société et l’environnement (ce qu’on appelle parfois la double matérialité). Ce principe est enchâssé dans la directive de l’Union européenne CSRD, dans le projet de Better Business Act au Royaume-Uni, dans la Loi PACTE en France, et dans les législations sur les benefit companies aux États-Unis, au Canada et ailleurs.
Mes Chloé Fauchon et William Bolduc offre un billet intéressant sur le projet de loi C-59 du Parlement du Canada. Ce projet vient modifier la Loi sur la concurrence pour améliorer les outils de lutte contre l’écoblanchiment.
La modification législative envisagée permettrait au commissaire du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») d’examiner le comportement de toute personne effectuant la promotion d’un produit par une déclaration ou d’une garantie environnementale.
Dans la mesure où cette entreprise ou cette personne ne sera pas en mesure de démontrer les avantages pour la protection de l’environnement ou l’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques attribuables au produit, le commissaire de la concurrence pourra demander à un tribunal d’ordonner à l’entreprise ou la personne en cause de cesser de promouvoir le produit sur le fondement d’une déclaration ou d’une garantie environnementale non conforme, de publier un avis correctif et de payer une sanction administrative pécuniaire pouvant atteindre, pour une personne morale, entre 10 millions de dollars et trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur, selon le plus élevé de ces montants ou, si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, 3% des recettes globales brutes annuelles de la personne morale. Pour chaque infraction subséquente, la sanction pourra plutôt atteindre les 15 millions de dollars.
(…) De cette nouvelle disposition découle une obligation désormais expresse pour toute personne ou entreprise de fonder ses indications de nature environnementale sur une « épreuve suffisante et appropriée ». Une « épreuve » au sens de cette Loi est une analyse, une vérification, un test visant à démontrer le résultat ou l’effet allégué du produit. Il n’est pas nécessaire que la méthode soit scientifique ou que les résultats soient établis avec certitude, les tribunaux ayant généralement interprété le mot « approprié » comme un mot signifiant qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dicté par les circonstances. En matière d’indication trompeuse, les tribunaux ont précisé la nature des critères qui doivent être considérés pour juger de la « suffisance » et du caractère « approprié » des épreuves effectuées. Ainsi, le caractère « suffisant et approprié » de l’épreuve dépend de l’indication donnée, telle qu’elle est comprise par une personne ordinaire. L’épreuve doit en outre :
traduire le risque ou le préjudice que le produit vise à empêcher ou à atténuer;
être effectuée dans des circonstances contrôlées ou dans des conditions qui excluent des variables externes ou qui tiennent compte de ces variables d’une façon mesurable;
être effectuée sur plusieurs échantillons indépendants dans la mesure du possible (les essais destructifs pouvant constituer une exception);
donner lieu à des résultats qui, sans avoir à satisfaire un critère de certitude, doivent être raisonnables, compte tenu de la nature du préjudice en cause, et établir que c’est le produit lui-même qui provoque de manière importante l’effet voulu;
être effectuée indépendamment de la taille de l’organisation du vendeur ou du volume de ventes prévu.
(…) Il faut souligner qu’avant la modification législative envisagée, la portée de la Loi sur la concurrence en matière de publicité fausse ou trompeuse permettait déjà son application en matière de publicité écologique. En effet, les dispositions actuelles avaient déjà pour effet d’interdire les indications fausses ou trompeuses sur un aspect important. Au cours des dernières années, plusieurs plaintes d’écoblanchiment ont d’ailleurs été déposées sur ce fondement au Bureau et ce dernier a effectivement ouvert plusieurs enquêtes.
(…) Dans toutes ces affaires, il faut préciser que le lourd fardeau de démontrer le caractère faux ou trompeur de la déclaration écologique de l’entreprise reposait sur les épaules du Bureau. La modification à la Loi envisagée changerait la donne en ce qu’elle aurait pour effet d’opérer un transfert du fardeau de la preuve sur les épaules de l’entreprise, c’est-à-dire qu’il lui incomberait désormais de faire la preuve des avantages de son produit dans une perspective de protection de l’environnement ou d’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques.
(…) Que la modification législative dont nous avons fait état dans la présente entre éventuellement en vigueur ou non, il est crucial pour les entreprises d’adopter et de communiquer une image de son impact environnemental qui reflète la réalité et qui s’appuie sur des données et des faits crédibles.
Au-delà de la conformité légale de ses déclarations, le fait de négliger de faire ce qui précède est susceptible de nuire sérieusement à la réputation de l’entreprise mais également à ses relations avec ses parties prenantes.
Avant de communiquer une image « verte », une introspection est donc nécessaire.
Les députés néo-démocrates Peter Julian (New Westminster-Burnaby) et Heather McPherson (Edmonton-Strathcona) ont déposé un projet de loi visant à renforcer la surveillance et l’application de la loi afin de s’assurer que les entreprises canadiennes respectent les droits de la personne et l’environnement à l’étranger.
La députée McPherson a déposé le projet de loi C-263 qui donnerait à l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) les pouvoirs nécessaires pour enquêter sur les violations des droits de la personne par les entreprises canadiennes.
Pour mener à bien ce travail, le député Julian a déposé le projet de loi C-262 visant à enchâsser dans le droit canadien des outils permettant de contraindre les entreprises canadiennes à répondre de leurs actes.
Toutes les entités, y compris les institutions financières, doivent s’aligner sur les engagements climatiques.
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Toutes les décisions financières doivent tenir compte de la nécessité d’éviter le blocage du carbone, c’est-à-dire le renforcement de notre dépendance à l’égard des combustibles fossiles.
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Il faut exiger la fixation d’objectifs responsables et une planification connexe, notamment le respect d’un budget carbone mondial conforme à l’Accord de Paris et la prise en compte obligatoire de l’ensemble des émissions du cycle de vie.
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Les normes de fonds propres doivent tenir compte des risques climatiques systémiques générés par les activités des institutions financières.
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Il faut reconnaître les changements climatiques comme un intérêt supérieur pertinent pour toutes les fonctions des administrateurs.
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Il faut éviter les conflits d’intérêts et tirer parti de l’expertise, de l’expérience et des connaissances en matière de climat.
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Il faut respecter les droits des Autochtones et les autres objectifs environnementaux et sociaux.
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Il faut élaborer un plan d’action complet pour aligner tous les produits financiers sur les engagements climatiques.
Accéder au rapport Livre blanc Aligner la finance canadienne sur les engagements climatiques : ici
L’Honorable Sénatrice Rosa Galvezdes livre une belle tribune dans Le Soleil (« Pour un secteur financier aligné sur le climat », 25 mars 2022) où elle revient sur le projet de loi qu’elle propose : projet de loi S-243, Loi édictant la Loi sur la finance alignée sur le climat et apportant des modifications connexes à d’autres lois.
Extrait
La Loi sur la finance alignée sur le climat
C’est pourquoi j’ai déposé en chambre du Sénat cette semaine un projet de loi ambitieux — la Loi sur la finance alignée sur le climat — conçu pour guider, de manière ordonnée, le secteur financier dans sa transition vers la décarbonisation.
Nos recherches démontrent que la mise en œuvre de politiques bien conçues peut minimiser le coût de réduction des émissions de gaz à effet de serre, générer du financement essentiel pour les énergies propres et renouvelables et contribuer à des efforts plus larges de développement durable. Les multiples avantages d’un financement aligné sur le climat justifient non seulement d’intégrer les meilleures pratiques internationales dans les politiques canadiennes, mais aussi de les propulser par une législation de référence audacieuse.
La proposition législative se veut être un exercice de cohérence, de transparence et de reddition de comptes qui représente une progression naturelle de la loi sur la carboneutralité adoptée par le parlement canadien en 2021. Le gouvernement s’est doté d’un cadre de responsabilité pour atteindre la carboneutralité d’ici 2050; il faut maintenant que la société entière s’aligne sur cet engagement, y compris le secteur financier qui, malencontreusement, alimente davantage les changements climatiques par des investissements massifs dans les combustibles fossiles.
Des mesures adéquates pour la transition
Il ne faut pas s’en cacher : la transition vers une économie à émissions nettes zéro, quoique nécessaire pour conserver une vie saine sur Terre, ne sera pas simple ni facile. Cependant, le coût d’une transition juste, mesurée et ordonnée est très avantageux face aux coûts incalculables de l’inaction.
Pour faciliter cette transition chez le secteur financier, la nouvelle loi, entre autres, requerrait des institutions financières et des sociétés d’État l’élaboration de plans d’actions et de cibles; établirait un devoir d’alignement sur les engagements climatiques pour les directeurs et administrateurs d’entités; obligerait à nommer une personne ayant une expertise climatique au sein de certains conseils d’administration; et établirait une exigence de suffisance de capital proportionnelle aux risques climatiques générés par les institutions financières.
Élections annuelles par un vote distinct pour chacun des candidats
Les administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA devront être élus par vote individuel chaque année. À l’heure actuelle, la LCSA permet aux administrateurs d’être élus en tant que partie d’une liste de candidats et pour un mandat d’au plus trois ans. La TSX exige déjà la tenue d’élections annuelles et de votes individuels plutôt que par liste de candidats. Or, les modifications donneront lieu à un changement pour certains émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ces bourses permettent les élections échelonnées et le vote par liste tant que les actionnaires acceptent ces modalités.
Vote majoritaire pour les administrateurs dans le cadre d’élections sans opposition
Lorsqu’il n’y a qu’un seul candidat par poste d’administrateur à combler au conseil, les actionnaires seront en mesure de voter « en faveur » ou « contre » chaque candidat au poste d’administrateur (plutôt que de voter « en faveur » ou de « s’abstenir » de voter selon le régime actuel), et chaque candidat à un poste d’administrateur devra recevoir la majorité des voix exprimées en sa faveur pour être élu. De plus, si un candidat à un poste d’administrateur ne reçoit pas une majorité des voix en sa faveur, il ne pourra être nommé en tant qu’administrateur par le conseil avant la prochaine assemblée annuelle des actionnaires, sauf si cette nomination est nécessaire pour faire en sorte que le conseil compte le nombre requis d’administrateurs qui sont des résidents canadiens ou indépendants.
Aux termes des exigences actuelles de la TSX, un administrateur est tenu de présenter sa démission s’il ne reçoit pas la majorité des voix exprimées en sa faveur, mais le conseil a la latitude voulue pour ne pas accepter cette démission dans des « circonstances exceptionnelles ». Les modifications suppriment ce pouvoir discrétionnaire du conseil. Les modifications toucheront également bon nombre d’émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ceux-ci ne sont pas tenus actuellement de suivre une politique de vote majoritaire.
Il convient de souligner que si un administrateur en poste n’obtient pas la majorité des voix en sa faveur à l’assemblée des actionnaires, cet administrateur pourra continuer à siéger comme administrateur pendant une période de transition d’au plus 90 jours suivant l’assemblée.
Propositions d’actionnaire
Les modifications et le projet de réglementation changent le délai à l’intérieur duquel un actionnaire peut présenter des propositions à une société régie par la LCSA, établissant une période qui commence 150 jours avant l’expiration d’un an à compter de la dernière assemblée annuelle des actionnaires et se termine 90 jours avant (plutôt qu’une date butoir qui tombe 90 jours avant l’expiration d’un an à compter de la date de l’avis de convocation à la dernière assemblée annuelle). Ce changement donnera une idée plus précise de la date butoir et permettra aux actionnaires de présenter des propositions plus près de la date de l’assemblée annuelle. Les sociétés qui choisissent d’indiquer dans leur circulaire actuelle la date butoir fixée pour soumettre une proposition l’année prochaine devraient tenir compte de ce changement au moment de finaliser les circulaires se rapportant aux assemblées de 2022.
Le rapport révèle un fort soutien au renforcement de la législation canadienne sur les valeurs mobilières afin d’exiger une gouvernance plus efficace des risques financiers liés au climat.
