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OPINION : Taxe carbone, il faut dépasser la logique du prix

Dans Renvoi relatif à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre rendu le 25 mars dernier par la Cour suprême du Canada, le plus haut tribunal du pays a tranché : la tarification des gaz à effet de serre (GES) constitue une matière d’intérêt national relevant du pouvoir du Parlement de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada.

Au-delà du droit

Bien qu’interprétant l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, ce jugement dépasse largement le droit. La position de la Cour suprême est tout d’abord porteuse d’une symbolique forte : la question de l’émission de GES est clairement devenue d’intérêt national et l’incapacité provinciale doit être dépassée (par. 190 de la décision). Cette décision de la Cour suprême apporte ensuite un espoir dans la lutte au changement climatique en rappelant la nécessité d’une intervention à large échelle. Cette décision a par ailleurs une valeur politique tant elle place les autorités publiques devant leur responsabilité. Non seulement les conséquences du changement climatique vont se faire ressentir partout au Canada et dans le monde entier, mais encore « [i]l est bien établi que les changements climatiques causent des dommages considérables à l’environnement, à l’économie et aux êtres humains au pays et à l’étranger, et qu’ils ont des répercussions particulièrement sévères dans les régions arctiques et côtières du Canada, ainsi que pour les peuples autochtones » (par. 187 de la décision). Cette décision met enfin fin à certaines croyances, parfois véhiculées par la justice elle-même : celle voulant par exemple que les émissions de GES de chaque province ne causeraient pas de préjudice mesurable ou n’auraient pas de répercussions tangibles sur d’autres provinces (par. 188 de la décision). Le jugement de la Cour suprême donne sa pleine portée à un instrument de régulation, dont on attribue la paternité à l’économiste Pigou, qui peut s’avérer efficace.

Mieux construire la taxe

Pour corriger certaines défaillances du marché engendrées par les entreprises (comme la pollution), l’histoire démontre que l’éthique et le volontariat sont insuffisants. L’État doit intervenir. Si autoriser/interdire est une possibilité, le contrôle de la réglementation reste problématique. L’incitation économique soutenue par l’État, comme la taxe carbone, est une autre avenue. La taxe carbone fonctionne selon un plafond d’émission de polluants fixé par les autorités que les entreprises doivent respecter, sans quoi elles se voient sujettes à payer une taxe. Dans une logique économique, cette taxe agit par les prix afin que les gestes posés par les acteurs du marché prennent en compte la préservation du climat. Pourtant, faire de la taxe carbone un instrument de lutte au changement climatique impose de bien la construire. Le Canada doit d’abord répondre au sentiment d’injustice sociale souvent attachée à la taxe carbone : pénalisation des petites et moyennes entreprises, fardeau plus lourd pour une partie des consommateurs, niveau de taxation souvent trop faible… Mais, un Canada ambitieux doit dépasser cet objectif. Pigou avait cette intuition que la fiscalité incitative permettait d’intervenir en amont des entreprises, en vue de les inciter à prendre en compte des enjeux sociaux et environnementaux. Par ses règles, une « bonne » taxe carbone devrait donc chercher à modifier les conditions de prise de décision au sein des entreprises. Loin d’être un coût, une telle taxe serait alors perçue comme un outil de transition soutenant une gouvernance d’entreprise responsable qui devient progressivement la norme, poussée par la COVID-19.

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OPINION : SNC-Lavalin… s’indigner !

Il y a peu, la presse a fait savoir que les six plus hauts dirigeants de SNC-Lavalin s’étaient partagé en 2020 une rémunération totale de 23,7 millions de dollars, soit 2,7 millions $ de plus qu’en 2019. Son P.D.-G. avait de son côté empoché 8,02 M$ en 2020. Pourtant, la COVID-19 a accéléré le besoin d’éthique des entreprises. Depuis mars 2020, réductions de salaires de base et des heures travaillées, mises à pied temporaire du personnel, attribution de congés, licenciements sont le quotidien du monde des affaires comme l’illustre SNC-Lavalin. Dans un tel contexte, les attentes des parties prenantes n’ont jamais été aussi élevées. Des comportements non vertueux (méprisant son environnement et ses parties prenantes) autrefois considérés comme acceptables le sont de moins en moins. En décembre 2019, le Forum de Davos a ainsi affirmé qu’une entreprise était plus qu’une simple entité économique qui génère des richesses. Elle répond à des aspirations humaines et sociétales dans le cadre du système social général. Comment SNC-Lavalin peut-elle tourner le dos à cette responsabilité de poursuivre le bien commun ? Simplement par manque d’éthique !

Licite

Même si les rémunérations des hauts dirigeants de SNC-Lavalin ne sont pas illicites, elles choquent l’opinion. Elles choquent parce qu’elles démontrent un excès, loin de l’esprit de solidarité, d’entraide et de réciprocité qui s’impose dans le monde post-pandémie. Si l’éthique est devenue aujourd’hui une évidence pour les entreprises, SNC-Lavalin semble l’ignorer et rappeler de ce fait un passé récent. Ces rémunérations ne sont toutefois qu’à l’image des polémiques qui ont lieu en ce domaine. Dans les grandes entreprises, la rémunération des hauts dirigeants suscite de vives tensions. Les raisons en sont diverses : montant astronomique; caractère excessif des augmentations; complexité des formes de rémunération; écarts entre rémunération des hauts dirigeants et celles des salariés; discordance entre rémunération et performance des entreprises; disparité entre rémunérations de sociétés comparables.

Des comportements exemplaires

Les recherches démontrent que certaines entreprises ont adopté dans le contexte de la COVID-19 un comportement éthique pour promouvoir l’idée de justice et assurer leur survie. Elles ont diminué la rémunération de leurs P.D-G. et hauts dirigeants, certains d’entre eux n’hésitant pas à reporter ou à diminuer leurs salaires. Aux États-Unis, plusieursdirigeants de sociétés ont renoncé à l’intégralité de leur salaire : Lyft, Airbnb et Marriott. D’autres ont également renoncé à une partie de leur rémunération afin de la rediriger vers des objectifs commerciaux et sociaux. Parmi ces derniers se trouvent des entreprises dont le siège social est au Québec. Air Canada, par exemple, a diminué de 100 % le salaire de son président et de 20 à 50 % les salaires versés à ses hauts dirigeants et à ses cadres supérieurs pendant le second trimestre 2020. Bombardier, BRP et CGI ont aussi choisi de diminuer de 100 % la rémunération du président et des hauts dirigeants pour une durée indéterminée. Chez CAE, le salaire du président a été diminué de 50 % et celle des hauts dirigeants et des cadres supérieurs de 20 à 50 %. La même décision a été prise chez Gildan Activewear. Plusieurs entreprises ont pris des mesures particulières pour s’ajuster à la COVID-19 et assurer une meilleure préservation de leurs liquidités. À ce titre, Signet Jewelers a réduit le salaire de son P.D-G. de 50 %, a différé le paiement de sa prime de l’année précédente au mois de juin, en plus de diviser la prime de l’année en cours en deux parties. Dans le même sens, Independance Contract Drilling a réduit le montant de la rémunération des directeurs et des membres exécutifs principaux de son CA, et ce, en plus de diminuer le nombre de membres de son équipe de direction et de son CA.

Où était le CA ?

Les CA et les hauts dirigeants canadiens sont à l’heure actuelle sous une plus forte pression pour assurer la survie de leurs entreprises. Les CA sont confrontés à un choix au moment de déterminer la politique de rémunération des hauts dirigeants. Or, de nouvelles valeurs comme l’éthique et la justice s’imposent en toile de fond de la rémunération. Ces valeurs s’imposent aux CA. Or, le CA de SNC-Lavalin a-t-il compris que la rémunération était devenue un sujet de moins en moins économique ? Le Le CA a-t-il compris que le risque éthique est une composante fondamentale de la mission des CA ? Pas sûr, d’autant que lesdites rémunérations ont été octroyées alors que SNC-Lavalin a avait retranché temporairement une partie de la rémunération versée aux présidents et aux vice-prési­dents exécutifs, a essuyé des pertes considérables en 2020, a vu son cours boursier chuté, et a versé des dividendes tout en bénéficiant d’aides publiques. Faut-il blâmer le CA de SNC-Lavalin ? Sans doute même s’il faut remarquer que sa position n’est pas isolée. Le cabinet Davies a relevé dans son rapport 2020 sur la gouvernance que les mesures de réduction de rémunération n’étaient pas particulièrement répandues parmi les grandes entreprises nord-américaines. Pourtant, l’éthique est un atout pour les entreprises et les CA. Elle est une réponse aux critiques qui leur seraient faites dans l’attribution des rémunérations, notamment de la part de leurs salariés. Au-delà de corriger les comportements, l’éthique redonne son plein sens au travail des hauts dirigeants. Elle est enfin un moyen d’aboutir à une nouvelle doctrine en matière de rémunération, ô combien salutaire – en ces temps difficiles –, celle de la prudence. Elle réduit les coûts, permet de se montrer solidaires avec les salariés, favorise des objectifs à long terme et préserve les liquidités. Attention toutefois, l’éthique doit reposer sur des convictions, parmi lesquelles la recherche d’une justice et l’absence d’instrumentalisation au service de la profitabilité. Comme une évidence, éliminer l’éthique ne doit pas être l’objectif d’un programme de rémunération. Pourtant, SNC-Lavalin semble l’avoir fait. L’éthique a ses limites et c’est dommage…

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OPINION : Le fédéral manque son coup avec un ombudsman sans pouvoirs

Avec Alexis, nous partageons la plume aujourd’hui pour publier la première opinion du blogue. Les membres de l’équipe du blogue produiront régulièrement des opinions pour vous apporter un regard critique, court et percutant autour de sujets d’actualité qui les animent.

Le 12 mars 2021, les partisans d’une plus grande responsabilité sociale des entreprises (RSE) ont été déçus par le gouvernement du Canada. Dans une décision passée inaperçue, les pouvoirs de l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) ont été définis. Or, c’est un ombudsman sans réel pouvoir d’enquête et de sanction qui est consacré. Pourtant, pour changer le comportement irresponsable des grandes entreprises du secteur minier tant pointé du doigt, il faut bien plus qu’un tigre de papier.

Le choix du non judiciaire

Au Canada, la question de savoir si les entreprises minières canadiennes devraient faire face à des sanctions juridiques (de nature civile et/ou pénale) est vive. Pour le moment, il n’existe ni loi spécifique responsabilisant les entreprises par rapport à leurs activités à l’étranger ni base législative permettant aux victimes de les poursuivre devant les tribunaux pour leurs inconduites à l’étranger. Certes, un projet de loi visant à combattre l’esclavage moderne par la transparence (n° C-423) a été déposé en 2018, mais cette initiative semble être tombée aux oubliettes. Quant aux tribunaux, ils offrent un avenir prometteur au devoir de diligence, à l’exécution de jugements rendus à l’étranger et aux interdictions issues du droit international coutumier, mais sont à confirmer. La crainte de voir l’industrie minière se détourner du Canada fait sans doute partie des raisons qui expliquent la timidité des gouvernements de prendre position. Pour autant, le gouvernement canadien ne se montre pas inactif puisqu’il a développé des voies de recours non judiciaires. Le gouvernement fédéral a récemment créé une nouvelle voie de recours parajudiciaire visant spécifiquement à connaître de la RSE des entreprises canadiennes extractives et textiles opérant à l’étranger. Il s’agit de l’OCRE dont la création a été annoncée en janvier 2018. Si on peut regretter ce choix, cette nouvelle voie de recours a le mérite d’exister. Est-elle pleinement satisfaisante ? Nous en doutons comme l’illustre une actualité récente entourant l’OCRE qui a été peu relayée dans le public…

Un mandat qui restait à préciser

Le mandat de l’OCRE est encadré par le décret CP 2019-1323 qui a été adopté le 6 septembre 2019 en remplacement de celui du 4 août 2019. Si l’OCRE se voit confier quatre missions, celle le faisant participer à la mise au règlement des différends opposant des entreprises canadiennes des domaines extractifs et textiles à leurs parties prenantes étrangères constitue le cœur de celle-ci. Dans le cadre de cette mission uniquement extraterritoriale, l’OCRE a vocation à connaître des atteintes aux droits de la personne internationalement reconnues. Ce décret a été complété par les Procédures opérationnelles du Mécanisme de responsabilisation des droits de la personne de l’ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) qui ont été rendues publiques le 12 mars 2021 à l’issue d’une consultation multipartite. Ces procédures détaillent la manière dont l’OCRE conduit ses examens. Si une lecture juridique attentive du mandat confié à l’OCRE démontre incontestablement des avancées depuis le passage éclair du Bureau du conseiller en RSE, des critiques demeurent (limite de ses compétences, manque d’indépendance…). Parmi celles-ci, figure la faiblesse de ses pouvoirs d’enquête et de sanction qu’une lecture attentive de la position de mars 2021 sur les procédures confirme.

Des pouvoirs sans substance

Alors que l’OCRE a finalement été habilité à démarrer des examens de sa propre initiative, il dispose de moyens extrêmement limités une fois que l’examen arrive à l’étape de la recherche des faits. L’adoption du nouveau décret n’a pas réglé les problèmes entourant l’absence de réels pouvoirs d’enquête de l’OCRE à l’origine de la fronde des parties prenantes. Une entreprise canadienne peut refuser de coopérer avec l’OCRE sans qu’un tel refus soit considéré comme de la mauvaise foi. Il faudra passer par une recherche indépendante des faits dans laquelle il ne sera pas possible d’avoir accès aux diverses preuves et autres éléments importants qu’elle pourrait détenir. De manière naïve, le gouvernement a tablé sur le succès d’une procédure non contraignante fondée sur la coopération des parties et le consensualisme. Dès lors, ne faut-il pas craindre que les entreprises fassent avorter les enquêtes en refusant de coopérer ? Les premiers examens apporteront peut-être une réponse à une question qui reste aujourd’hui ouverte. De même, à l’issue de l’enquête, l’OCRE ne dispose pas du pouvoir de contraindre les entreprises à réparer le préjudice que d’éventuelles victimes pourraient subir. Il ne peut que leur recommander l’adoption de certaines mesures telles que le changement des pratiques de l’entreprise, la présentation d’excuses officielles et l’octroi d’une compensation financière. Néanmoins, les entreprises sont libres d’appliquer ces recommandations.

Une étape à la fois

La RSE est devenue un incontournable des priorités politiques, même au Canada. Mais, face à la puissance du secteur minier et aux intérêts économico-financiers, le Canada n’avance que timidement. Il manque d’audace et craint sans doute de se mettre les multinationales à dos. La posture du gouvernement canadien frôle même la naïveté coupable. Croire que l’abandon de la logique de rentabilité viendra du seul volontariat des entreprises est une chimère. Les recherches montrent que la RSE doit être appuyée par des dispositifs institutionnels tels que le droit. En durcissant réellement les pouvoirs de l’OCRE, le Canada pourrait enfin faire en sorte que les entreprises minières assument la responsabilité qui les attend dans le monde de l’après-COVID-19. Sans modifier toutes les règles canadiennes, il suffirait déjà de réécrire le mandat de l’OCRE. Il faut bien commencer…

Nouvelles diverses

Prix Yvon Blais du cours 2020 en gouvernance de l’entreprise

Durant l’automne, le cours DRT-7022 a été donné à la Faculté de droit. Trois travaux de recherche réalisés par les étudiant.e.s viennent de se voir attribuer le prix Yvon Blais :

  1. « Engagement actionnarial, critères ESG et COVID-19 : où en est-on ? » par Camille D’Astous et Louis-Charles McCann (91,5 / 100)
  2. « Le « Purpose » : nouvelle thématique de la gouvernance ! Revue de la littérature de ces dernières années » par Anne-Sophie Godbout et Jeremy Michel Roy (80 / 100)
  3. « Droit des sociétés par actions en Inde : quel impact de la réforme de 2013 pour la RSE ? » par Bodjui Boris Mambe, Gabriel Caron et Bernisse Kekeli Egblomasse (77 / 100)

Des travaux plaisants à lire et à corriger !

Merci à Mme Marie-Noelle Guay, directrice des éditions Yvon Blais, pour son soutien dans cette initiative propre à mon cours.

À la prochaine…

normes de droit Responsabilité sociale des entreprises

Lecture de la professeure Fabre-Magnan sur la RSE

La professeure Fabre-Magnan a publié récemment deux superbes contributions touchant la RSE et son effectivité en droit. Je vous invite à parcourir ces deux articles qui livre une analyse bien intéressante sur la dureté juridique de la RSE :

  • Fabre-Magnan, M. (2018), « Les fausses promesses des entreprises : RSE et droit commun des contrats », dans Études à la mémoire de Philippe Neau-Leduc, Paris, L.G.D.J., p. 452-458.
  • Fabre-Magnan, M. (2019), « La responsabilité du fait du cocontractant – Une figure juridique pour la RSE », dans Liber Amicorum en hommage à Pierre Rodière, Paris, L.G.D.J., p. 79-90.

À la prochaine…

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IGOPP : une belle réflexion sur le Say on pay

Encore une fois l’IGOPP prend un position intéressante et fournit de riches données dans son billet : « Le vote consultatif sur la rémunération des dirigeants (Say-on-Pay): Quoi de neuf ? » (Yvan Allaire et François Dauphin, 3 décembre 2020).

Extrait :

Rappel de la position de l’IGOPP

L’IGOPP affirme dans cette prise de position qu’il n’est ni approprié ni opportun d’imposer cette procédure du vote consultatif à l’ensemble des entreprises au pays.

Une gouvernance pleinement assumée par des conseils d’administration responsables et imputables forme la pierre angulaire du fonctionnement des sociétés cotées en Bourse. L’établissement de la rémunération des dirigeants incombe, juridiquement et pratiquement, au conseil d’administration.

L’IGOPP souligne alors que la démarche de vote consultatif (« say-on-pay ») sur la rémunération manifeste une méfiance, méritée ou non, envers les conseils d’administration. Derrière cette démarche se profile un déplacement significatif de responsabilité pour la gouvernance des sociétés du conseil vers les actionnaires. Si on ne peut se fier aux administrateurs d’une entreprise pour prendre de bonnes décisions en ce qui a trait à la rémunération de la haute direction, comment les actionnaires peuvent-ils leur faire confiance pour d’autres décisions tout aussi, sinon plus, importantes?

Dans les cas spécifiques de rémunérations problématiques, les investisseurs devraient être prêts à utiliser leur droit de vote (ou de «s’abstenir») pour contrer l’élection de certains administrateurs, particulièrement les membres du comité de rémunération (ou ressources humaines), dans les quelques cas où le conseil n’aurait pas agi de façon responsable.

Au Canada donc, la tenue d’un vote consultatif était alors une décision de l’entreprise et non pas obligatoire comme c’est le cas aux États-Unis.

Or, en avril 2019, le projet de Loi C-97 amendant la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), stipule notamment que les sociétés inscrites en bourse et constituées selon le régime fédéral des sociétés par actions devront adopter « une approche relative à la rémunération des administrateurs et des employés de la société qui sont des « membres de la haute direction » et présenter aux actionnaires l’approche relative à la rémunération à chaque assemblée annuelle, et les actionnaires devront voter sur l’approche présentée selon un format non contraignant.

Si la loi a été sanctionnée le 21 juin 2019, les modifications apportées aux articles cités ci-dessus ne sont toujours pas en vigueur. Toutefois, au moment où les modifications s’appliqueront, on prévoit qu’environ 500 entreprises additionnelles pourraient être contraintes de tenir un vote consultatif sur la rémunération de leurs dirigeants.

Statistiques sur le vote consultatif sur la rémunération des dirigeants (say-on-pay)

Aux États-Unis, où le vote consultatif sur la rémunération des dirigeants est obligatoire, la grande majorité des entreprises obtiennent annuellement un appui considérable des actionnaires à la politique de rémunération proposée, comme on peut le constater à la Figure 1. En effet, 92% des sociétés américaines du Russell 3000 ont obtenu un vote favorable de 70% et plus des droits de votes exercés, avec un niveau moyen d’appui (pourcentage de votes favorables) de 90% pour l’ensemble des firmes en 2020.

Fait intéressant, le niveau moyen d’appui atteint 93% (94% en 2019) lorsque l’agence de conseil en vote ISS donne une recommandation favorable, alors que ce niveau d’appui baisse à 64% (aussi 64% en 2019) en moyenne lors d’une recommandation défavorable. Ceci démontre bien l’influence d’ISS dans l’exercice des votes lorsqu’elle émet des recommandations. En 2020, ISS a émis une recommandation défavorable dans 11% des cas.

Statistiques canadiennes

Jusqu’à maintenant en 2020 , 204 votes consultatifs sur la rémunération des dirigeants ont été tenus au Canada, dont 154 par des sociétés constituantes de l’indice S&P/TSX (soit 69,7% d’entre elles). Le nombre d’entreprises qui tiennent un tel vote a été en constante croissance depuis 2010, malgré le caractère volontaire de l’exercice, puis s’est stabilisé depuis 2019. Comme on peut le constater à la Figure 2, le niveau moyen d’appui à la politique de rémunération proposée est semblable à celui observé aux États-Unis, avec des taux au-delà de 90% annuellement.

En 2020, seulement 13 sociétés canadiennes qui ont tenu un vote consultatif sur la rémunération ont obtenu un appui inférieur à 80% (mais néanmoins tous supérieur à 50%). ISS n’a émis aucune recommandation défavorable au cours de la dernière année au Canada.

Mise à jour :
Résultats d’études menées au cours des cinq dernières années

Nous avons analysé les résultats et les conclusions de 21 articles scientifiques ou théoriques publiés entre novembre 2015 et novembre 2020, et portant sur le SOP (pour une description des résultats et des conclusions des différentes études, voir à l’Annexe 1). Le Tableau 1 ci-dessous rend compte de la classification des opinions des auteurs (selon leur propre appréciation).

Ainsi, de façon générale, davantage d’études témoignent d’effets limités, voire indésirables, du SOP. Le constat était analogue lors du dernier exercice similaire mené par l’IGOPP en 2015, alors qu’une forte majorité des études publiées entre 2010 et 2015 (70% des études qui avaient été analysées à l’époque) montraient des effets défavorables du SOP.

Un examen des études dites « favorables » révèle que plus de la moitié d’entre elles portent sur des entreprises qui ont subi un vote défavorable, et ces études ne considèrent donc pas réellement l’effet du SOP sur l’ensemble des autres firmes. Or, comme le soulignait la position de l’IGOPP, les actionnaires ont d’autres mécanismes que le SOP pour faire valoir leur mécontentement, et ces autres mécanismes auraient très bien pu avoir le même effet en bout de piste.

D’ailleurs, même l’agence de conseil en vote Glass Lewis adopte une ligne directrice en ce sens au Canada :

En général, Glass Lewis estime que les actionnaires ne devraient pas être directement impliqués dans la fixation de la rémunération des dirigeants. Ces questions devraient être laissées au comité de rémunération. En l’absence d’un vote consultatif «Say-on-Pay», nous considérons l’élection des membres du comité de rémunération comme un mécanisme approprié permettant aux actionnaires d’exprimer leur désapprobation ou leur soutien à la politique du conseil d’administration sur la rémunération des dirigeants.

Un enjeu important se manifeste: les entreprises seraient-elles tentées d’adopter des formes de rémunération « conformes » aux diktats en cette matière promulgués par les agences de conseil en vote (ISS et autres) afin de réduire le risque d’une recommandation défavorable de ces agences lors du vote SOP. Si cela était, la conséquence serait des politiques de rémunération uniformes, souvent mal adaptées aux contextes particuliers de chacune des entreprises.

Quoiqu’il en soit, les résultats des études scientifiques portant sur le SOP depuis 2010 appuient majoritairement le scepticisme exprimé par l’IGOPP dans sa prise de position à ce sujet.

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L’intérêt de l’entreprise en Allemagne : aperçu historique

Merci à la professeure Anne-Christin Mittwoch de nous offrir une très belle synthèse sur la notion d’intérêt social en droit allemand pour montrer que la notion de raison d’être doit être comprise en lien avec elle. Un billet à lire de toute urgence !

Extrait :

Lessons learnt from legal history: the company’s role in society as a whole

The company interest has a tradition of almost a hundred years, its roots dating even further back. The intersection between private and public interests has its origin in ancient Roman law that had been absorbed by German legal scholars since the 12th century. This tradition has made it difficult to align private and public interests explicitly within the definition of the corporate purpose – until today, public and private law are considered separate. Thus, the early phase of German stock corporation regulation in the 19th century was characterized by a sharp dichotomy of public and private interests (rather than shareholder and stakeholder interests). They seemed so incompatible with each other that the German octroi and concession system sought to interweave them in regulatory terms in order to provide protection for society against the unbridled pursuit of private interests of corporate managers and to deal with the threat this posed to the public good. As a result, it was not possible to incorporate in Germany between 1794 and 1843 if not for the purpose of the common or public good.

The common benefit as a condition for incorporation

This strict precondition was abandoned in 1870, but in the 20th century, the discourse on the common good in company law gained ground again with the debate on the concept of the ‘company per se’. This discussion was initiated by Rathenau’s writings and aimed at a practical independence of the company from its governing bodies and their individual interests. Due to their considerable macroeconomic importance, Rathenau considered stock corporations no longer the sole objects of the private interests of shareholders but demanded that they should be detached from the purely private sector and linked to the interests of the state and civil society. Consequentially, the Stock Corporation Act of 1937 stipulated: ‘The Management Board shall, under its own responsibility, manage the company in such a way as […] the common benefit of the people and the state demand’.

The 1965 amendment to the Stock Corporation Act erased this statement from the wording of the law, because of its Nazi connotations and because it was deemed unnecessary to spell out the obvious. The continued validity of the common benefit as an unwritten principle of stock corporation law has since then been discussed and the development of codetermination in the 1970s intensified this discussion.

Where is the concept of company interest today?

In the following decades, various understandings of the interest of the company were put forward by academics and shaped this concept that until today is considered the major guideline for board members’ actions. Since the 1990s, the debate has opened up to the Anglo-American shareholder-stakeholder dichotomy and its influences can be seen in today’s foreword of the GCGC. However, binding standards of conduct for corporate bodies as well as for an associated liability were not developed. Does this render the concept of the company interest useless? No. It offers a framework, an overarching normative idea, in which different legal obligations for board members can be placed and interpreted. And its dynamic offers flexibility: it constantly poses the questions of the ‘right’ relationship between company and society and between public regulation and private interests. But currently, flexibility is accompanied by legal uncertainty.

Towards a better framework for the corporate purpose?

Without an explicit definition, the concept of the company interest seems to be at a crossroads. Thus, a legal clarification of its relevance is much needed. This clarification should connect to its historical core: the relation between public and private interests that have to be continuously balanced within corporate decision-making. And the responsibility of the company for the common good as its background. Yet a conclusive definition of its scope will not be possible: History has shown that none of the above-mentioned interest groups dominates over another on an abstract level. And what is in the company interest depends also on the object and the articles of association of the respective enterprise together with the individual situation. Nevertheless, the law can and should make explicitly clear that corporate boards are committed to the company interest. This clarification is not only needed in order to reject the shareholder-stakeholder dichotomy. It can also serve as a reference point for further obligations of the board to foster corporate sustainability. Because ultimately, it is in the enterprise’s best interests, that boards ensure a sustainable value creation within the planetary boundaries.

À la prochaine…

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Le conseil d’administration et l’information extra-financière : rapport de l’IFA

Excellent travail de l’Institut français des administrateurs (IFA) qui vient de publier un rapport ô combien intéressant : « Le conseil d’administration et l’information extra-financière« .

  • Pour se le procurer : ici

Résumé :

Si l’information extra-financière a connu une formidable montée en puissance, elle demeure encore en pleine évolution, avec des contours revisités, et ce, dans un contexte où les attentes en interne à l’entreprise comme de la part des parties prenantes externes vont grandissantes. L’information extra-financière s’invite désormais dans tous les aspects de la vie de l’entreprise, et touche à autant d’enjeux qui sont au cœur des missions du Conseil. Ce document synthétise les tendances qui vont structurer l’information extra-financière dans les prochaines années, et sur cette base, formule des recommandations sur les diligences clés à effectuer par le Conseil. Enfin et surtout, ce rapport affiche l’ambition et les convictions de l’IFA quant au rôle déterminant de l’administrateur en matière d’information extra-financière.

À la prochaine…

actualités internationales Nouvelles diverses Responsabilité sociale des entreprises Structures juridiques

Bonne nouvelle pour la RSE ? Pas sûr…

Le Monde nous apprend aujourd’hui que la justice européenne annule le remboursement de 250 millions d’euros de rabais fiscal qui avait été accordé à Amazon au Luxembourg (« La justice européenne annule le remboursement de 250 millions d’euros de rabais fiscal qui avait été accordé à Amazon au Luxembourg », 12 mai 2021). Aussi fondé que soit cette décision en droit, il n’est pas certain qu’elle soit une bonne nouvelle pour la RSE !

Extrait :

La justice européenne a validé la légalité, mercredi 12 mai, des rabais fiscaux obtenus par Amazon au Luxembourg, désavouant la Commission européenne, qui y voyait des aides d’Etat irrégulières de 250 millions d’euros dont elle avait exigé le remboursement.

L’ouverture d’une enquête de la Commission était survenue après les révélations « LuxLeaks » en 2014, un travail journalistique de grande ampleur qui a mis au jour un système d’évasion fiscale d’envergure au profit des multinationales domiciliées au Luxembourg.

(…)

« Nous étudierons attentivement l’arrêt et réfléchirons aux éventuelles prochaines étapes »a déclaré de son côté la commissaire européenne à la concurrence, Margrethe Vestager.L’exécutif européen a la possibilité de faire appel devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), comme il l’avait fait après sa défaite retentissante contre Apple l’an dernier. La Commission européenne avait en effet perdu, en juillet 2020, devant la même juridiction, qui avait annulé le remboursement à l’Irlande de 13 milliards d’euros d’avantages fiscaux.

En parallèle, l’exécutif européen avait ordonné au Luxembourg en juin 2018 de récupérer 120 millions d’euros auprès d’Engie, mettant en cause des montages financiers douteux ayant permis à l’énergéticien français d’échapper à l’impôt sur 99 % des bénéfices générés par deux de ses filiales sises au Grand-Duché. Dans cette affaire, la CJUE a donné tort au Luxembourg et à l’énergéticien, dont les montages financiers douteux ont bien, selon les juges, constitué un avantage indu.

À la prochaine…

Nouvelles diverses

Une aide si précieuse

Dans Le Devoir, un article souligne la bonne santé des entreprises canadiennes malgré la crise de la COVID-19 : « Les entreprises canadiennes en santé… grâce aux gouvernements » (11 mai 2021).

Extrait :

Le « soutien exceptionnel » apporté par les pouvoirs publics aux entreprises leur permet d’afficher aujourd’hui une santé financière parfois meilleure qu’avant la crise de la COVID-19.

Alors que le montant des prêts (+ 9,2 %), titres d’emprunt (+6,9 %) et autres passifs (4,1 %) des entreprises canadiennes a « légèrement augmenté » en 2020, celui de leur encaisse leur permettant de faire face à leurs obligations financières a connu une « hausse marquée » de quelque 28 % ou 150 milliards de dollars, rapporte la Banque du Canada dans sa première évaluation de l’incidence de la COVID-19 sur la santé financière des entreprises canadiennes dévoilée lundi.

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Mise en garde

Ces données agrégées sont toutefois à prendre avec prudence, précisent tout de suite les experts de la Banque. D’abord parce qu’elles ne permettent pas de distinguer l’effet très inégal de la pandémie sur les différents secteurs économiques, un peu moins de la moitié des entreprises de l’hôtellerie, de la restauration ou encore des loisirs et du spectacle ayant accusé des pertes de revenus d’au moins 40 %, contre à peine une sur sept dans les services immobiliers, professionnels ou scientifiques.

Aussi parce que les données financières à jour sur les petites et moyennes entreprises (PME) sont actuellement plus rares que celles concernant les grandes entreprises inscrites en Bourse. Or, note la Banque dans son rapport, si les difficultés financières des grandes entreprises peuvent avoir une plus grande incidence sur l’ensemble du système financier, le rôle dominant des PME dans l’emploi et l’activité économique rend leur situation financière non moins importante.

La semaine dernière, le vice-président Québec de la Fédération canadienne de l’entreprise indépendante (FCEI), François Vincent, mettait encore en garde les gouvernements contre « les dettes vertigineuses » accumulées par les PME depuis le début de la pandémie. « Des centaines de milliers d’entre elles envisagent de mettre la clé sous la porte pour toujours. »

Comme l’aide financière apportée aux entreprises par les pouvoirs publics vient quelque peu « brouiller » leur bilan de santé, la Banque du Canada n’exclut pas que puisse survenir « une hausse soudaine et d’une ampleur inattendue » du nombre d’entreprises en situation d’insolvabilité lorsque cette aide publique prendra fin. Un autre risque est que cette intervention publique ait artificiellement maintenu en vie des entreprises qui n’étaient pas commercialement viables à long terme et que ces « entreprises zombies » accaparent encore longtemps des ressources financières et humaines et qui seraient mieux utilisées par d’autres.

Et puis, « la pandémie n’est pas finie », rappelle la Banque. « Certaines des entreprises ayant réussi à rester à flot jusqu’à présent pourraient voir leur santé financière se détériorer étant donné que la pandémie se poursuit. »

À la prochaine…