Valeur actionnariale vs. sociétale

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Des actionnaires trop gourmands ?

Intéressant article de Pierre-Olivier Zappa : « Les épiceries, des profits, elles en mangent » (Le journal de Montréal, 28 mai 2022). En parcourant cet article, nous pouvons nous interroger sur la responsabilité sociale des actionnaires de ces grandes enseignes avec une question simple en tête : agissent-ils de manière socialement responsable ? Pas sûr… Toutefois, devrait-il le faire, voilà une autre belle interrogation sachant que le droit canadien permet aux actionnaires de se conduire de manière égoïste !

Extrait

Ce qui me dépasse encore plus, ce sont les profits des épiciers. On nous répète que les aliments coûtent plus cher parce que l’engrais coûte plus cher, parce que l’essence coûte plus cher, parce que la main-d’œuvre coûte plus cher, et qui sait quelles autres justifications. Pourtant, les profits des grandes bannières ne cessent de gonfler. Alors la question se pose : qui s’en met plein les poches ?

Au début du mois de mai, Loblaw Companies a déclaré des profits en hausse de 40 % par rapport à la même période l’an dernier. La maison mère de Provigo a vu ses ventes d’aliments augmenter de 2,4 % pour atteindre 8,7 milliards $ au dernier trimestre.

Metro passe elle aussi à la caisse. Malgré les pressions inflationnistes et les augmentations de salaire, la chaîne a enregistré un bénéfice net à son deuxième trimestre de 198,1 millions $, en hausse de 5,3 %. Chez Empire, qui possède la bannière IGA, les profits ont aussi grimpé de 5 %.

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Gouvernance mission et composition du conseil d'administration objectifs de l'entreprise Responsabilité sociale des entreprises

Mission du CA : réforme française

Une loi du 22 mars 2022 visant à démocratiser le sport en France est venue modifier les missions du conseil d’administration.

1- L’article L225-35 du code de commerce définissant les missions du conseil d’administration a été modifié par la loi n° 2022-296 du 2 mars 2022, à la suite d’un amendement introduit par le Sénateur Didier Rambaud lors de l’examen de la proposition de loi.

La nouvelle rédaction de l’article L225-35 prévoit désormais en son alinéa 1er que « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de son activité ».

L’article L225-64 du code de commerce relatif au directoire a également été modifié en ce sens.

Il est donc désormais demandé au conseil d’administration (art. L225-35) et au directoire (art. L225-64) de prendre en compte les enjeux culturels et sportifs de l’activité de la société.

2- Une référence aux activités sportives est également insérée à l’article L225-102-1 du code de commerce relatif à la déclaration de performance extra-financière (DPEF) insérée dans le rapport de gestion.

Cette déclaration devra désormais comporter des informations relatives « aux actions visant à promouvoir la pratique d’activités physiques et sportives dans le cadre de la société » (art. L225-102-1, modifié à la suite d’un amendement adopté par le Sénat).

3- Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 4 mars 2022.

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Des droits à de la responsabilité : la perspective de la société change

Beau papier de la professeure Jennifer Hill de l’Université Monash : « The journey from corporate rights to corporate responsibilities » (blog ECGI, 8 février 2022). Ce billet souligne une chose : la société ne doit pas être pensée qu’en termes de droits, mais aussi de responsabilité !

Extrait

A burgeoning understanding of the meaning of ‘responsible capitalism’, however, considers that it involves something more than the mere avoidance of deception or fraud in the pursuit of profit-making. Just over 30 years ago, Professor Phillip I. Blumberg noted that much of the historical debate surrounding corporate personality in the United States had centred on the issue of the rights accorded to corporations, particularly constitutional rights. Questions of this kind have by no means disappeared—one only needs to think of the well-known 2014 Hobby Lobby decision, in which the U.S. Supreme Court determined that business corporations constitute ‘persons’ with a right to claim a statutory religious exemption. Nonetheless, according to Professor Blumberg, the new frontier of modern corporate law and governance would not be about rights, but rather about corporate responsibilities and about how to ensure accountability for corporate actions.

(…) This is by no means the first time in legal history that corporations have been perceived as playing a significant public role. After all, from at least the 17th century, U.K. royal chartered corporations, which provided the foundation for U.S. corporate law, had quasi-public roots and were seen as bodies approved by the State to act in the national interest.  By the time that Berle and Means published their classic corporate law treatise in 1932, the authors regarded the corporation as a profoundly ambiguous body, which could be interpreted as falling under public or private law. And during the early 1970s, a period of great political upheaval and environmental concern, members of the Rockefeller Foundation’s board of trustees considered that American corporations ‘must assert an unprecedented order of leadership in helping to solve the social problems of our time’.

Growing calls for ‘responsible capitalism’ serve as a reminder that corporate governance is not static; nor is it exclusively a private law problem about misalignment of interests between shareholders and managers. A second problem is the danger that corporate conduct may result in negative externalities that harm society. As a number of recent scandals, including those examined by a high profile 2019 Royal Commission in my own country, Australia, have demonstrated, incentives designed to address problems of corporate performance can exacerbate harm to stakeholders or society as a whole, by creating perverse incentives for corporate misconduct or unethical behaviour.

‘Responsible capitalism’ represents a significant shift in the direction of modern corporate governance. It will involve an increased focus on society’s expectations of corporations, particularly in an era marked by a cascading series of global financial, environment and health crises. It will also entail recalibration of incentives and regulatory techniques to ensure corporate accountability. There may be broad agreement that capitalism needs to become more ‘responsible’. However, the devil will be in the detail and the feasibility of establishing credible incentives and credible metrics. The dangers of ‘greenwashing’ and malleable environmental metrics in executive pay represent significant hurdles to achieving the goals of ‘responsible capitalism’.

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Continuer d’enseigner Dodge v. Ford Motor Co. : la tribune du professeur Bainbridge

Intéressant article du professeur étatsunien Stephen Bainbridge sur la fameuse décision américaine Dodge v. Ford Motor Co. : « Why We Should Keep Teaching Dodge v. Ford Motor Co. » (UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 22-05, 5 avril 2022). Le titre ne laissera personne indifférent puisqu’il est exactement à l’opposé de celui de la professeure Lynn Stout publié en 2008 !

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Gouvernance Normes d'encadrement objectifs de l'entreprise

L’intérêt de l’entreprise en Allemagne : aperçu historique

Merci à la professeure Anne-Christin Mittwoch de nous offrir une très belle synthèse sur la notion d’intérêt social en droit allemand pour montrer que la notion de raison d’être doit être comprise en lien avec elle. Un billet à lire de toute urgence !

Extrait :

Lessons learnt from legal history: the company’s role in society as a whole

The company interest has a tradition of almost a hundred years, its roots dating even further back. The intersection between private and public interests has its origin in ancient Roman law that had been absorbed by German legal scholars since the 12th century. This tradition has made it difficult to align private and public interests explicitly within the definition of the corporate purpose – until today, public and private law are considered separate. Thus, the early phase of German stock corporation regulation in the 19th century was characterized by a sharp dichotomy of public and private interests (rather than shareholder and stakeholder interests). They seemed so incompatible with each other that the German octroi and concession system sought to interweave them in regulatory terms in order to provide protection for society against the unbridled pursuit of private interests of corporate managers and to deal with the threat this posed to the public good. As a result, it was not possible to incorporate in Germany between 1794 and 1843 if not for the purpose of the common or public good.

The common benefit as a condition for incorporation

This strict precondition was abandoned in 1870, but in the 20th century, the discourse on the common good in company law gained ground again with the debate on the concept of the ‘company per se’. This discussion was initiated by Rathenau’s writings and aimed at a practical independence of the company from its governing bodies and their individual interests. Due to their considerable macroeconomic importance, Rathenau considered stock corporations no longer the sole objects of the private interests of shareholders but demanded that they should be detached from the purely private sector and linked to the interests of the state and civil society. Consequentially, the Stock Corporation Act of 1937 stipulated: ‘The Management Board shall, under its own responsibility, manage the company in such a way as […] the common benefit of the people and the state demand’.

The 1965 amendment to the Stock Corporation Act erased this statement from the wording of the law, because of its Nazi connotations and because it was deemed unnecessary to spell out the obvious. The continued validity of the common benefit as an unwritten principle of stock corporation law has since then been discussed and the development of codetermination in the 1970s intensified this discussion.

Where is the concept of company interest today?

In the following decades, various understandings of the interest of the company were put forward by academics and shaped this concept that until today is considered the major guideline for board members’ actions. Since the 1990s, the debate has opened up to the Anglo-American shareholder-stakeholder dichotomy and its influences can be seen in today’s foreword of the GCGC. However, binding standards of conduct for corporate bodies as well as for an associated liability were not developed. Does this render the concept of the company interest useless? No. It offers a framework, an overarching normative idea, in which different legal obligations for board members can be placed and interpreted. And its dynamic offers flexibility: it constantly poses the questions of the ‘right’ relationship between company and society and between public regulation and private interests. But currently, flexibility is accompanied by legal uncertainty.

Towards a better framework for the corporate purpose?

Without an explicit definition, the concept of the company interest seems to be at a crossroads. Thus, a legal clarification of its relevance is much needed. This clarification should connect to its historical core: the relation between public and private interests that have to be continuously balanced within corporate decision-making. And the responsibility of the company for the common good as its background. Yet a conclusive definition of its scope will not be possible: History has shown that none of the above-mentioned interest groups dominates over another on an abstract level. And what is in the company interest depends also on the object and the articles of association of the respective enterprise together with the individual situation. Nevertheless, the law can and should make explicitly clear that corporate boards are committed to the company interest. This clarification is not only needed in order to reject the shareholder-stakeholder dichotomy. It can also serve as a reference point for further obligations of the board to foster corporate sustainability. Because ultimately, it is in the enterprise’s best interests, that boards ensure a sustainable value creation within the planetary boundaries.

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Gouvernance objectifs de l'entreprise Responsabilité sociale des entreprises

Intégrer la RSE : comment bien faire ?

Article de la Harvard Business Review que je relaie « Transformation sociétale des entreprises : la révolution douce » (16 mars 2021). Didier Sensey et Valérie Baschet livre une réflexion pleine de bon sens…

Extrait :

Poussées par la génération Z qui, dans une grande majorité, souhaite s’investir dans des organisations qui mettent le sens au centre de leur action, par des consommateurs qui orientent massivement leurs achats vers des marques responsables et par des investisseurs qui ont compris que la responsabilité sociétale tire la performance économique, les entreprises sont chaque jour plus nombreuses à vouloir s’engager dans cette voie. Beaucoup d’entre elles ont, en effet, compris que la RSE constitue aujourd’hui un enjeu de performance globale et un avantage compétitif, avant que cela ne se transforme, à moyen terme, en condition de survie. La crise du Covid-19 le démontre : les entreprises engagées dans la RSE font preuve d’une plus grande résilience et délivrent une performance supérieure à celles qui ne le sont pas. Selon Accenture, elles délivrent une marge opérationnelle plus élevée de 3,2% et un rendement supérieur de 9,3% en moyenne. Une course de vitesse a donc commencé : les premières en feront un véritable avantage concurrentiel. Celles qui tarderont éprouveront rapidement davantage de difficultés à attirer de nouveaux talents, à fidéliser les équipes en place, à convaincre les clients d’acheter leurs produits et leurs services, à se financer et, à terme, disparaîtront. Sur ce dernier point, les banques et les fonds d’investissement sont de plus en plus nombreux à conditionner leur engagement à des critères de performance extra-financiers. Ainsi, deux tiers des nouveaux fonds d’investissement créés en 2020 bénéficient du label ISR (pour « investissement socialement responsable ») ; 83% des investisseurs reconnaissent que les programmes ESG rentrent désormais dans la valorisation de l’entreprise et une banque comme Arkéa a décidé de franchir le pas en devenant la première banque à mission de France.

Le fait est assez rare pour être souligné : les intérêts de toutes les parties prenantes convergent, la dynamique est là.

Devant ces attentes de plus en plus fortes, tout doit être mis en œuvre pour aider les entreprises à s’approprier ces sujets, tout en s’assurant qu’elles continuent de délivrer un bon niveau de performance, gage indispensable de leur pérennité. Il s’agit donc bien de concilier sens, impact et performance.

Mais comment faire, par où commencer et à quel rythme ?

Des écueils à contourner

Force est de constater que l’apparition ces dernières années de multiples normes (ISO 26000, SD 21000) et référentiels (RSE 26001, B-Corp, ODD), voire de modèles d’entreprises en rupture (holacratie, entreprise opale), crée une confusion pouvant freiner l’engagement et donne à penser que le changement ne peut être envisagé sans une remise en cause globale et immédiate, ce qui n’est évidemment pas réaliste. Autre effet repoussoir à l’engagement, certaines obligations récentes, comme la déclaration de performance extra-financière ou l’article 173 (qui définit les obligations d’information des investisseurs institutionnels concernant la prise en compte des paramètres environnementaux et sociaux) de la loi sur la transition énergétique, imposent des reporting lourds aux entreprises et aux investisseurs, sans aucune contrepartie. Elles peuvent conduire à penser que l’engagement sociétal est synonyme de nouvelles contraintes venant s’ajouter à celles déjà existantes dans un contexte rendu exceptionnellement complexe avec la crise du Covid-19.

Enfin, des prises de position culpabilisantes de la part de certains politiques, think tanks ou conseils en transition environnementale pointent la responsabilité des dirigeants, dont on oublie trop souvent la complexité de la tâche : diriger une entreprise en temps normal n’est pas simple, la diriger dans la période actuelle est très difficile. Exiger d’eux, dans ce contexte, de se mobiliser sans délai pour sauver la planète, ne peut que les démobiliser.

Cela est d’autant plus regrettable qu’ils ont, la plupart du temps, les moyens de lancer, grâce à des actions simples, une dynamique positive et irréversible pouvant déboucher sur une transformation réellement systémique de leur entreprise, et donc de contribuer activement à changer positivement le monde.

Il ne s’agit donc pas de répondre à une liste de critères, à des injonctions contradictoires et culpabilisantes, ou de rajouter des contraintes et de la charge de travail à des collaborateurs en perte de sens. Ce qui se joue ici relève avant toute chose d’une prise de conscience par le dirigeant de la nécessité d’engager son entreprise dans cette voie. Il s’agit d’un processus de transformation personnelle, le conduisant à se forger une conviction intime et sincère du bien-fondé d’initier une transformation sociétale.

Si rien n’est possible sans cette prise de conscience initiale, il ne s’agit pas pour autant d’une garantie de succès. La tentation est forte pour le dirigeant de se lancer dans des initiatives pouvant s’avérer contre-productives : un changement de posture soudaine et une communication inhabituelle, quand bien même seraient-elles sincères, peuvent soulever des doutes. Or si le message n’est pas relayé par des actions concrètes visibles par l’ensemble de l’organisation, c’est l’authenticité de la démarche, et donc la crédibilité du dirigeant, qui peuvent être remises en cause.

Autre écueil à éviter : la mise en place d’un département RSE qui va permettre de relayer la communication par des initiatives concrètes, certes, mais qui se limitent souvent à des actions simples, dont le but est de faire évoluer favorablement tel ou tel indicateur environnemental ou social, et qui sont, là encore, trop souvent éloignées du quotidien des salariés. On voit ainsi des entreprises prendre l’initiative de planter des arbres pour compenser leur bilan carbone ou d’autres qui abondent des associations à l’objet lointain du métier de l’entreprise. Le risque de voir ces belles intentions taxées de « purpose washing » est réel et c’est bien dommage.

Comme une étoile polaire

Au-delà de la prise de conscience sincère du dirigeant, le point de départ de toute transition réussie consiste en un alignement fort de l’équipe de direction, de sa gouvernance et d’une volonté d’intégration d’initiatives à impact plus positif au sein des opérations de l’entreprise. Le deuxième élément fondateur est l’alignement des équipes autour de la raison d’être. Là encore, le risque est que celle-ci soit prise à tort comme un élément de communication externe et qu’elle soit ainsi dénaturée de son intention : retrouver les racines, l’héritage des fondateurs, l’idée première qui répond à un besoin de la société. Bien formulée, bien ancrée, en associant le plus largement possible les collaborateurs dans sa définition, la raison d’être devient un élément fédérateur et l’étoile polaire discrète de l’entreprise qui va guider les équipes dans toutes leurs initiatives. La transformation sociétale devient ainsi l’affaire de tous.

Ces fondations posées, il devient possible d’engager les équipes vers des objectifs simples et concrets. N’oublions pas que l’entreprise doit continuer de produire, de vendre et d’assurer son développement. La démarche vers l’impact positif ne doit pas donner lieu à une surenchère de plans d’actions venant s’ajouter à un quotidien déjà très chargé, mais à quelques initiatives discrètes qui créeront une dynamique irréversible : une raison d’être bien choisie et des actions pour favoriser la diversité développeront la marque employeur et créeront les conditions d’une meilleure attractivité et d’une meilleure fidélisation des talents ; une intégration des clients dans la définition de la proposition de valeur en lien avec la raison d’être assurera leur fidélité et en attirera de nouveaux ; une implication des fournisseurs locaux dans la définition des produits aura une incidence sur le bilan carbone et bénéficiera à la communauté en termes d’emploi.

Les résultats seront rapidement visibles : davantage d’engagement de la part des équipes, une meilleure attractivité des talents, des clients fidèles et plus nombreux, des fournisseurs plus impliqués et soucieux d’une meilleure qualité. L’entreprise sera prête pour s’engager dans l’obtention de labels ou adopter des normes plus exigeantes, voire prétendre au statut d’entreprise à mission. Mais, au même titre que les meilleures performances financières qui ne tarderont pas à suivre, elles deviendront la conséquence naturelle de l’engagement positif, et non plus une fin en soi. Et cela va tout changer.

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État : le grand retour dans l’économie ?

Un peu ancienne, cette tribune de Jean Peyrelevade mérite à coup sûr dêtre lu : « L’inéluctable retour de l’Etat dans nos économies » (Les Échos.fr, 29 octobre 2019).

Extrait :

Une thèse se répand avec de plus en plus de force : les grandes entreprises capitalistes joueraient un rôle sans cesse accru dans le fonctionnement global de nos sociétés, au point de dépouiller les Etats d’une partie significative de leurs prérogatives.

Les Gafa américaines (Google, Amazon, Facebook, Apple) fournissent la contribution la plus sérieuse au caractère convaincant de cette théorie. Elles élaborent leurs propres lois de fonctionnement et donc, pour partie, leur propre droit, accumulent les données personnelles concernant chacun d’entre nous et en tirent profit en les vendant, échappent à la fiscalité en optimisant à l’échelle mondiale leurs implantations et leurs flux de facturations internes. Grâce au rendement croissant de leurs activités, elles exercent un effet de domination sur leurs marchés, rachètent systématiquement leurs concurrents potentiels ou, à défaut, s’efforcent de les faire disparaître. Enfin l’arrivée éventuelle du libra, la monnaie privée inventée par Mark Zuckerberg, constituerait, si elle voyait le jour, une atteinte directe à la souveraineté des Etats.

Cette menace est à coup sûr bien présente. Je ne crois pas, cependant, qu’elle puisse vraiment se concrétiser. Les Gafa chinois (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), sans avoir encore la puissance de leurs rivales américaines, s’en rapprochent de plus en plus. Or, loin de faire de l’ombre à l’Etat chinois, elles sont devenues un élément clef de sa stratégie. Rappelons au passage que la Chine représente environ 20 % de la population de la planète et 15 % des richesses produites chaque année dans le monde. L’Etat-parti y exerce un pouvoir total pour ne pas dire totalitaire et toutes les entreprises, quel que soit leur statut public ou privé, y sont au service d’une politique clairement nationaliste.

(…)

Evolution du capitalisme

Un mouvement plus doux est à l’oeuvre au sein du capitalisme traditionnel des pays occidentaux. Les entreprises, jusqu’ici soumises aux marchés financiers et aux désirs de rendement de leurs actionnaires, se détachent soudain, au moins en paroles, du modèle qui les gouvernait. Milton Friedman n’est plus à la mode, et l’entreprise doit désormais se préoccuper de l’intérêt général, sinon l’incarner. La loi Pacte, en France, les oblige depuis mai dernier à intégrer les enjeux sociaux et environnementaux dans leur objet social et les encourage à définir leur raison d’être, voire même leur mission, ce qui donne un parfum de transcendance à leur activité.

Ces belles prises de position seraient-elles le signe d’un recul des Etats, voire de leur impuissance ? Je n’y crois pas une seconde. Elles marquent plutôt la prise de conscience par les chefs des grandes entreprises que le capitalisme traditionnel, dont ils ont tiré grand profit, est critiqué de maintes parts. Toutes ces bonnes intentions sont en fait la marque d’une faiblesse reconnue, et non d’une prise de pouvoir sur la société. Leur lobby, pour demeurer efficace, doit devenir plus vertueux.

À la prochaine…