The governance of the modern corporation is broadly understood as the mechanisms, relations, and processes for balancing the interests of stakeholders. It spells out the rules and procedures for decision-making, accountability and transparency, and distributional rights. Corporate governance thus provides the framework in which corporate objectives are set, the means of attaining them, the kind of performance monitoring required, and by whom. In the aftermath of the global financial crisis and large-scale corporate failures, the issue of corporate governance has repeatedly received the attention of policy-makers and the wider public. Extending the study of corporate governance beyond that of listed corporations sheds new light on the overall performance of corporations in market economies. These include small to medium-sized corporations, nonprofit organisations and philanthropic foundations, public corporations and public-private partnerships, social enterprises and cooperatives, international organisations, and corporations in cyberspace. A decade after the massive failures in the governance of financial corporations, and with continued governance failures in other parts of the economy since then, this volume takes stock and asks: what has been the performance of corporate governance regimes, and have regulatory changes and corporate governance codes made a difference? What are the strengths and weaknesses of current corporate governance systems and codes? How do corporate forms differ in their governance performance, and what have been the experiences across countries? And, finally, what implications for understanding governance behaviour and for policy-makers and regulators come to mind?
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partage des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale).
Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par Mmes Maëva Huctin et Déborah Lochon. À cette occasion, Maëva et Déborah analysent l’article de la professeure Jennifer Hill intitulé « Good Activist/Bad Activist: The Rise of International Stewardship Codes » (ECGI – Law Series No. 368/2017). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
Essor des Stewardship Code : place à l’engagement (par Jennifer Hill)
« L’activiste
est utile […], ce qu’il faut combattre c’est les excès »[1].
Cette phrase d’Éric Woerth dans la présentation de son rapport d’information
sur l’activisme actionnarial représente bien le débat doctrinal actuel sur
l’activisme. C’est également le sujet de l’article de Jennifer Hill qui se
penche sur ces différentes doctrines et sur leurs conséquences réglementaires[2].
L’activisme des actionnaires : Docteur Jekyll et Mister Hyde
Depuis le
début du XXe siècle, le profil des actionnaires a radicalement
changé. S’est alors posée la question de leur rôle dans la gouvernance.
L’actionnaire ne se trouve plus en position de faiblesse : il s’implique
dans la vie de l’entreprise. Aujourd’hui, le
petit actionnaire particulier s’est transformé en un investisseur
institutionnel ayant une meilleure connaissance du marché et un objectif
d’investissement différent. L’émergence des investisseurs institutionnels (notamment
les fonds de pension) a donné naissance au débat sur l’activisme.
À la suite de
la crise financière mondiale de 2007-2008, l’activisme a été décrié principalement
aux États-Unis en rendant les actionnaires activistes responsables de celle-ci.
La doctrine américaine les décrit comme des participants infidèles à
l’entreprise et des prédateurs à l’affût de profit[3].
L’activisme a surtout été durcit par l’arrivée des hedges funds avec un engagement presque « hostile »
envers les CA et la direction. Ils seraient court-termistes et pousseraient les
dirigeants à prendre des risques excessifs et modifier leur stratégie pour
obtenir plus de profit à court terme. Selon M. Lipton, la situation est
telle que toute nouvelle législation devrait inclure une protection contre les
pressions actionnariales[4]…
dangereuses pour l’entreprise et l’économie[5].
Activisme = Court-termisme = actionnaires ?
Lier actionnaires, activisme et court-termisme peut constituer un
raccourci, car les profils et objectifs des actionnaires sont souvent bien
différents. Les actionnaires représentent souvent des petits porteurs (ayant
investi chez eux et recherchant la pérennité de leur investissement), auxquels les
grands investisseurs institutionnels doivent alors rendre des comptes. À ce
titre, leur activisme peut être positif.
Selon une doctrine autorisée, lors de la crise financière, les actionnaires
n’exerçaient pas assez de pression sur les dirigeants. En étant plus impliqué,
l’actionnaire va veiller à ce que les décisions prises soient optimales; or il
est compliqué d’exercer une telle influence avec un actionnariat trop dispersé
et désintéressé. Des expérimentations ont d’ailleurs démontré une meilleure
valorisation des actions lorsqu’une part importante de l’actionnariat est
représentée par les investisseurs institutionnels. En outre, les enjeux de
l’activisme sont forts et ne comportent pas uniquement un volet économique.
Certains actionnaires utilisent déjà leur pouvoir pour influencer ou
sensibiliser l’entreprise à des enjeux sociaux ou environnementaux. Enfin, au
Royaume-Uni, le Kay Review de 2012[6]
conclut que l’augmentation de l’engagement des actionnaires et des actions
collectives peut être une solution au court-termisme et promeut un engagement
accru des investisseurs institutionnels qui pourraient être la liaison entre
les dirigeants et les autres actionnaires pour discuter des questions de bonne
gouvernance. Ces investisseurs sont encouragés à nouer plus de relations avec
l’entreprise dans laquelle ils investissent.
Le boom des codes de gouvernance
Le profil de
l’actionnaire ayant changé, la réglementation s’en trouve à devoir évoluer
également. Malgré le débat doctrinal, le droit est venu consacrer une vision
positive de l’activisme : loin de
considérer l’activisme des actionnaires comme un problème, il est même vu comme
une partie de la solution à la réussite à long terme des entreprises. C’est ainsi les techniques réglementaires ont
évolué et ont fait place aux codes de gouvernance. Cette réglementation
émane tantôt des gouvernements et organismes gouvernementaux, tantôt des
industries (organismes privés), mais parfois aussi des investisseurs eux-mêmes (favorable
alors à une autorégulation). Les codes viennent parfois instrumentaliser les actionnaires
en les utilisant pour inciter à la mise en place d’outils de bonne gouvernance.
Dans son
article, la professeure Hill relève la montée des codes de gouvernance et
compare les deux premiers codes favorables à une vision à long terme des
entreprises, tous deux émanant d’un organisme de réglementation et
d’application volontaire, basée sur le principe du « comply or
explain » : le UK Stewardship Code de 2012 et le Japanese Stewardship Code de 2014. Ces codes sont des précurseurs
qui ont encouragé d’autres pays à aller plus loin en intégrant de nouveaux
enjeux dans leur réglementation. Ces codes rappellent que les investisseurs
jouent un rôle important en matière de responsabilisation de la société. Toutefois,
ils n’ont pas pour autant un droit de gestion dans les affaires. Si ces deux
codes sont relativement similaires, leur manière d’aborder l’activisme diffère
notamment en raison de leur fondement et leurs objectifs. Le premier vient
répondre à un besoin de contrôle efficace des risques après la crise
financière; le second quant à lui, est né d’une lutte contre la baisse de
rentabilité des entreprises. Le code britannique prône un engagement important
des investisseurs institutionnels à travers une responsabilité de nouer des
relations avec les sociétés dans lesquelles ils investissent. Il encourage
alors la gestion par le vote, la surveillance ou encore le dialogue sur des
sujets ciblés avec la direction. Il fournit également un cadre pour une montée
progressive de l’activisme si le CA ne répond pas aux préoccupations des
actionnaires. Le code japonais est plus ambigu dans sa manière de considérer
l’activisme et prône un engagement plutôt modéré et une approche plus
consensuelle avec le CA.
Limiter les pouvoirs du CA par l’engagement
Ces codes de gouvernance se concentrent sur la limitation des pouvoirs
du CA (en augmentant le niveau d’engagement) plutôt que sur le contrôle du
pouvoir des actionnaires. En effet, ils ne posent pas de
« barrières » aux actionnaires, mais font en sorte que ces derniers
en posent au conseil d’administration. La question de l’engagement des
actionnaires dans la gouvernance fait encore débat au niveau international,
même s’il est possible de constater un consensus pour dire que la participation
des actionnaires fait désormais partie intégrante d’une bonne gouvernance… que
l’engagement tend à se renforcer.
Maëva Huctin et Déborah Lochon
Anciennes étudiantes du cours de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022)
[4] Martin LIPTON, « Will a New Paradigm for
Corporate Governance Bring Peace to the Thirty Years’ War », Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, 2 octobre 2015.
[5] Martin LIPTON,
« Do Activist Hedge Funds Really Create Long- Term Value? », Harvard Law School Forum on Corporate
Governance and Financial Regulation, 22 juillet 2014.
[6]The kay Review of UK Equity
Markets and Long Term Decision-Marking, rapport
final, juillet 2012.
Dozens of judicial opinions have held that shareholders own corporations, that directors are agents of shareholders, and even that directors are trustees of shareholders’ property. Yet, until now, it has never been proven. These doctrines rest on unsubstantiated assumptions.
In this book the author performs a rigorous, systematic analysis of common law, contract law, property law, agency law, partnership law, trust law, and corporate statutory law using judicial rulings that prove shareholders do not own corporations, that there is no separation of ownership and control, directors are not agents of shareholders, and shareholders are not investors in corporations. Furthermore, the author proves the theory of the firm, which is founded on the separation of ownership and control and directors as agents of shareholders, promotes an agenda that wilfully ignores fundamental property law and agency law. However, since shareholders do not own the corporation, and directors are not agents of shareholders, the theory of the firm collapses.
The book corrects decades of confusion and misguided research in corporate law and the economic theory of the firm and will allow readers to understand how property law, agency law, and economics contradict each other when applied to corporate law. It will appeal to researchers and upper-level and graduate students in economics, finance, accounting, law, and sociology, as well as attorneys and accountants.
Le professeur de UBC Joel Bakan nous gâte avec un nouvel ouvrage intitulé : « The New Corporation: How « Good » Corporations Are Bad for Democracy » (Allen Lane).
Résumé :
From the author of The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and Power comes this deeply informed and unflinching look at the way corporations have slyly rebranded themselves as socially conscious entities ready to tackle society’s problems, while CEO compensation soars, income inequality is at all-time highs, and democracy sits in a precarious situation.
Over the last decade and a half, business leaders, Silicon Valley executives, and the Davos elite have been calling for a new kind of capitalism. The writing was on the wall. With income inequality soaring, wages stagnating, and a climate crisis escalating, it was no longer viable to justify harming the environment and ducking taxes in the name of shareholder value. Business leaders realized that to get out in front of these problems, they had to make social and environmental values the very core of their messaging. Their essential pitch was: Who could be better suited to address major societal issues than efficiently run corporations? There is just one small problem with their doing well by doing good pitch. Corporations are still, ultimately, answerable to their shareholders, and doing well always comes first.
This essential truth lies at the heart of Joel Bakan’s argument. In lucid and engaging prose, Bakan lays bare a litany of immoral corporate actions and documents corporate power grabs dressed up as social initiatives. He makes clear the urgency of the problem of the corporatization of society itself and shows how people are fighting back and making gains on a grassroots level.
In the last decades, transnational corporate activities have given rise to serious human rights abuses. In this doctoral thesis, the author provides an exhaustive account of the obstacles preventing the implementation of an effective corporate social responsibility system. The first chapter analyses the mechanisms developed in public international law to introduce corporate regulation. The second chapter explains the inadequacies of both American and European private international law systems to receive victims’ claims. Finally, the third chapter elaborates a comparative study of the different national law mechanisms to establish the responsibility of transnational corporations. The present book is addressed to all lawyers and more generally to all readers interested in the question of business and human rights.
L’évolution actuelle du droit des affaires démontre une influence considérable de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) dans la gouvernance des sociétés. Suite à de nombreux scandales d’envergure internationale, le choix de la RSE se dessine désormais comme un incontournable pour les entrepreneurs d’aujourd’hui et de demain. Le droit traduit cette nouvelle orientation du système économique au travers de l’évolution combinée du droit dur et du droit souple. L’émergence depuis plusieurs années d’entreprises à mission sociétale en constitue une illustration marquante. Toutefois, le risque d’aboutir à une RSE sans contenu est présent, comme l’illustre la thématique connue de « l’écoblanchiment ». Pour y faire face, le droit a passé la vitesse supérieure avec la récente réforme française portée par le projet de loi PACTE. Ces nouveaux mécanismes, souvent salués et parfois institutionnalisés, posent tout de même la question de l’efficacité pour la RSE d’irriguer la sphère économique, de savoir si le droit se construit de la bonne manière et, finalement, de déterminer si cette finance sociale est une réelle opportunité d’appropriation sociétale pour ces organisations qualifiées d’hybrides.
La crise sanitaire à laquelle le monde entier assiste
depuis le début de l’année continue d’avoir des conséquences à grande échelle. Au-delà
du secteur sanitaire, l’économie mondiale est bouleversée. Cette réalité contraint
les États à penser au soutien de l’économie et au renflouement des pertes
énormes des derniers mois. À cette fin, les sociétés publiques du Québec demeurent
un allié important, car elles jouent un rôle essentiel dans l’exécution des
objectifs stratégiques du gouvernement. La pandémie a (re) mis en valeur le
rôle du secteur public dans la protection des vies[1].
Le gouvernement n’a pas ménagé ses efforts pour
minimiser les dégâts de la pandémie. Il a décidé du maintien des activités des
entreprises désignées comme essentielles, concernant aussi bien les entreprises
privées (pharmacies, entreprises de
production alimentaire…) que celles de propriété étatique (Société des Alcools
et de cannabis, Hydro-Québec, hôpitaux, services de police, etc..). .
Au Québec, comment le gouvernement pourvoit et
accompagne les entreprises ? Dans
la ville de Montréal par exemple, les entreprises privées ou d’économie sociale
ont récemment bénéficié d’un soutien financier d’urgence du gouvernement[2],
d’un report des moratoires (taxes et dettes), et un plan de relance est globalement
annoncé. Le soutien technique et le virage au numérique se fera avec le concours
de certaines OBNL.
En ce qui concerne les sociétés d’État à vocation commerciales – qui sont particulières par leur double objectif commercial et d’intérêt public -, on s’interroge sur les mesures prises les incluant pour faire face au coronavirus. L’incontournable question de la bonne gouvernance se pose, mais sous un prisme totalement différent. L’État-actionnaire est attendu au niveau du soutien des entreprises du secteur privé et public, et au niveau de son efficacité à répondre aux besoins des citoyens en temps de crise. Il n’est pas ici question de convoquer ou de remettre en question les règles de gestion ou de fonctionnement des entreprises publiques, ni leur contrôle. Il s’agit plutôt de visualiser dans quelles mesures ces instruments de l’État se sont montrées contributrices à la gestion de la crise sanitaire ou au soutien de l’économie en souffrance. La société d’État a des objectifs commerciaux et d’intérêt public. C’est sous ces deux axes que nous tenterons de visualiser l’impact de la COVID-19 sur ces entreprises de propriété gouvernementale.
Plus ou moins de
ventes…
Une chose est sure, les revenus habituellement générés par les sociétés d’État seront loin des prévisions annuelles. De l’avis de Julien Arsenault, les sociétés d’État seront beaucoup moins « généreuses » pour les coffres du Québec en ces temps de crise. Les cas d’Hydro-Québec, de la SAQ (Société des Alcools du Québec) et de Loto Québec sont parlants. La société de distribution de l’énergie affiche un taux de consommation en baisse de 4,45%[3] depuis le 13 mars dernier. Certains syndicats ont demandé la suspension des factures d’Hydro-Québec.[4].
Les dividendes habituellement versées (4,6 milliards en 2017 selon le rapport de l’Institut sur la Gouvernance d’Organisations Privées et Publiques et 4.8 milliards pour l’année financière en cours) est, selon Marie-Soleil Tremblay, « non-négligeable ». Joint au téléphone par le journaliste, la professeure à l’Ecole nationale d’administration publique recommande aux entreprises publiques d’effectuer des mises à jour sur leurs prévisions afin de mieux estimer l’impact de leurs budgets révisés sur les finances publiques.
Mais la crise a des effets contraires. Certaines
sociétés comme la SAQ et Loto Québec ne sont pas autant concernées par la
baisse des ventes. Dans son article, Julien Arsenault mentionne que la SAQ
serait à même de reverser davantage que le 1.2 milliard prévu.
Quoiqu’il en soit, le secteur économique perd de son
équilibre. Les dirigeants des sociétés d’État ont opté pour la prudence dans
leur sorties, car il pour l’instant difficile d’évaluer les pertes réelles
d’une crise qui sévit encore. Chaque entreprise ira de sa propre stratégie pour
se prémunir contre des résultats trop négatifs.
…Mais un soutien infaillible pour la continuité de l’État
Pour les sociétés d’État, tout n’est pourtant pas
qu’une question de chiffres, leur essence réside aussi dans leur contribution à
fournir au public des solutions, comme c’est le cas en cas de crise
sanito-financière. A ce titre, la Caisse de dépôt et de placement du Québec a
répondu présente, en annonçant pour sa part un soutien d’une valeur de 4 milliards,
apporté aux entreprises affectées sous certaines conditions[5].
En sus, Québec a mis en place un plan de relance. Ce projet, appuyé par la
Banque Nationale, consiste en la création d’un fonds de capital-actions pour
stimuler le redémarrage économique après la crise[6].
Plus tôt en avril 2020, le gouvernement avait dévoilé
par l’intermédiaire de son premier Ministre François Legault, puis des
ministres des finances et de l’économie, que la société d’Etat Investissement
Québec était prête à soutenir les entreprises.
Quoique tous les secteurs ne puissent en l’état actuel
de la crise être soutenus par le gouvernement du Québec, il faut observer que
malgré les critiques (notamment les montants alloués et les conditions
d’admissibilité), les sociétés d’État semblent faire bonne figure dans la
gestion de la crise. Par les incitations à consommer local, par le soutien
logistique pour les entreprises développant le service à distance, et par les
prêts à taux d’intérêt réduits, l’État plie mais ne rompt pas la continuité de
la vie économique au Québec.
Globalement, le ministre Girard a indiqué que le
gouvernement du Québec aura accordé 11 milliards en aide aux individus et aux
entreprises, ce qui équivaut à 2,5% de son PIB. Néanmoins, du côté des
politiques, certains observateurs ont soulevé la facilité excessive du
gouvernement à se servir de la finance publique pour gérer une crise mal
maitrisée.
[1] Vitor
Gaspar, Paulo Medas, John Ralyea, Les
entreprises publiques à l’ère de la COVID-19, Fonds Monétaire
International, 7 Mai 2020.
[2] « COVID-19 :
Mesures en soutien aux entreprises montréalaises », via www.montréal.ca, consulté le 13 Juillet
2020. Les petites et moyennes entreprises du Québec seront admissibles à
recevoir un soutien financier d’un montant inférieur à 50.000 $, cette
aide est accordée sous forme de prêt au taux d’intérêt de 3%.
[3] Julien
Arsenault, « Des sociétés d’Etat moins généreuses pour les coffres du
Québec », dans La Presse Canadienne,
12 Juillet 2020, www.ledroit.com.
[4] Caroline
Plante, « Québec annonce un plan d’urgence de 2,5 milliards », dans La Presse Canadienne, 19 Mars 2020.
[5] Les
conditions évoquées sont liées à la rentabilité des entreprises avant la crise,
le montant du soutien requis supérieur ou égal à 5millions, et la justification
d’un potentiel de croissance intéressant.
[6] François
Desjardins, « Québec mettra 100 millions dans un fonds pour les
PME », dans Le Devoir, du 12
juillet 2020, www.ledevoir.com.
