A notable driver in the movement towards stronger oversight has been allegations of abuses committed in the extractive sector. Indeed, The Business & Human Rights Resource Centre’s latest Transition Minerals Tracker (May 2020) features Glencore as a top 5 company in respect of 4 out of 6 transitional commodities (cobalt, copper, nickel and zinc) and records allegations of human rights abuses in three of these categories: cobalt (10 allegations[2]); copper (32) and zinc (14). While the copper and zinc allegations against Glencore are roughly double in number to those of its nearest competitor, it ties with the DRC state mining company, Gécamines, in respect of cobalt related human rights allegations. In unrelated news, Glencore fought unsuccessfully last week to obtain a gagging injunction pertaining to allegations of child labour made against it by the organization Initiatives multinationales responsableswith reference to its Bolivian mine in Porco.
On November 29, 2020, 50.7% of the national vote went in favour of the RBI; however, it gained a majority vote in only a third of the Swiss cantons. Observers have pointed out that this is the first time in 50 years for a referendum measure to flounder due to regional restrictions despite having attracted a nationwide popular majority.
The outcome of the referendum is thus that the Swiss Responsible Business Initiative will not come into being. However, the fact that it carried the popular vote has been described as, “a clear sign to Switzerland’s multinationals that the days of avoiding scrutiny are well and truly over.”
This is in line with developments elsewhere in the world.
In Vedanta Resources Plc & Anor v Lungowe & Ors the UK Supreme Court held in 2019 in a procedural ruling that pollution charges could proceed in the UK against Vedanta Resources, plc (“Vedenta”) and its Zambian subsidiary, Konkola Copper Mines, plc (“KCM”), notwithstanding the fact that the pollution was alleged to have taken place in Zambia and that the claimants were a Zambian community. The facts relate to the operations of the Nchanga Copper Mine in the Chingola District of Zambia.
This full-bench decision is interesting for multiple reasons. First, it is a significant ruling for multinational UK parent companies with subsidiaries operating in developing countries. Second, both Vedanta and KCM had explicitly submitted to the jurisdiction of the Zambian courts. Third, although most of the proper place indicators pointed to Zambia and despite the fact that the Court found that there would be a real risk of irreconcilable judgments between Zambia and the UK, it still ruled that the UK had jurisdiction to hear the case on the basis that the claimants were likely to suffer a substantial injustice if the matter were to proceed in Zambia. Interestingly, no criticism was levied against either the administration of justice in Zambia or its legal system. Instead, the Court held that by reason of their extreme poverty the claimants would not be able to afford funding the litigation in Zambia and that they would not be able to access a Zambian legal team of sufficient expertise, experience and resources to pursue such litigation in Zambia. In other words, it became an issue where access to justice considerations trumped strict procedure.
All of this is relevant in the Canadian context. In a recent Blog I addressed the settlement of the litigation in Nevsun v Araya. Of great importance remains the fact that in February 2020 the Supreme Court of Canada has in this litigation categorically opened the way for foreign plaintiffs to bring allegations in Canadian courts of human rights abuses perpetrated by foreign subsidiaries of Canadian mining companies. While the Supreme Court made no ruling on the substance of the charges given the preliminary nature of the proceedings, future plaintiffs certainly will get to address the substance of their claim far sooner. As this note has illustrated, Canada is in step with leading business and human rights developments on the international front. That is cause for celebration.
Par les temps qui courent, il vaut mieux être Donald ou Dumbo à Disneyland Paris qu’à Disneyworld Orlando. Pourtant la cruauté de la crise sanitaire est la même partout. Fermé, comme ses cousins américains en mars 2020, le parc parisien a rouvert pour l’été, avant de fermer à nouveau le 29 octobre. Réouverture envisagée seulement en février 2021. Même punition pour les parcs américains.
A la différence près que le Disneyland historique, celui de Californie, près d’Hollywood, reste fermé, sur ordre des autorités locales, tandis que celui de Floride reçoit toujours un maigre public. Dans tous les cas, les résultats sont désastreux, avec une fréquentation en baisse de plus de 80 % et donc une perte nette de 7 milliards de dollars pour cette seule activité-phare de Disney qui représente en temps normal près de la moitié de ses bénéfices et les trois quarts de ses employés.
Rapidement, la direction de l’entreprise a placé en chômage partiel l’essentiel de ses employés. Mais à Orlando, ce terme n’a pas la même signification qu’à Paris. Il correspond à une indemnisation de 275 dollars par semaine limitée à moins de trois mois, quand en France, la même mesure assure 85 % du salaire (100 % au niveau du smic) sans limite de temps. Et comme cela n’a pas suffi, l’entreprise a annoncé le 26 novembre qu’elle allait supprimer 32 000 postes, soit 4 000 de plus qu’annoncé en septembre.
Le lendemain, la direction de Disneyland Paris, qui emploie 17 000 salariés, a annoncé l’ouverture de négociations avec les syndicats sur le départ de 1 000 personnes sur une base volontaire. Et encore, il concerne un plan de réorganisation qui date d’avant le Covid, avec notamment l’arrêt de spectacles passés de mode.
À l’été 2020, Yvan Allaire et François Dauphin ont publié une belle tribune dans Le Devoir intitulé : « Actionnaires et parties prenantes : quelle gouvernance à venir ? ». Ils démontrent tout leur scepticisme en mettant en lumière les zones d’ombre du modèle des parties prenantes.
En raison surtout d’une véritable révolution des modes et quanta de rémunération des hauts dirigeants, les sociétés cotées en bourse en sont venues graduellement depuis les années ’80s à œuvrer presqu’exclusivement pour maximiser la création de valeur pour leurs actionnaires.
Tout au cours de ces 40 ans, ce modèle de société fut critiqué, décrié, tenu responsable pour les inégalités de revenus et de richesse et pour les dommages environnementaux. Toutefois, tant que cette critique provenait d’organisations de gauche, de groupuscules sans appui populaire, les sociétés pouvaient faire fi de ces critiques, les contrant par des campagnes de relations publiques et des ajustements mineurs à leur comportement.
Soudainement, pour des raisons multiples, un peu mystérieuses, cette critique des entreprises et du « capitalisme » a surgi du cœur même du système, soit, de grands actionnaires institutionnels récemment convertis à l’écologie. Selon cette nouvelle perspective, les sociétés cotées en bourse devraient désormais non seulement être responsables de leurs performances financières, mais tout autant de l’atteinte d’objectifs précis en matière d’environnement (E), d’enjeux sociaux (S) et de gouvernance (G). Pour les grandes entreprises tout particulièrement, le triplé ESG, de facto le modèle des parties prenantes, est devenu une caractéristique essentielle de leur gouvernance.
Puis, signe des temps, quelque 181 PDG des grandes sociétés américaines ont pris l’engagement, il y a un an à peine, de donner à leurs entreprises une nouvelle «raison d’être » (Purpose en anglais) comportant un « engagement fondamental » envers clients, employés, fournisseurs, communautés et leur environnement et, ultimement, les actionnaires.
De toute évidence, le vent tourne. Les questions environnementales et sociales ainsi que les attentes des parties prenantes autres que les actionnaires sont devenues des enjeux incontournables inscrits aux agendas politiques de presque tous les pays.
Les fonds d’investissement de toute nature bifurquèrent vers l’exigence de plans d’action spécifiques, de cibles mesurables en matière d’ESG ainsi qu’un arrimage entre la rémunération des dirigeants et ces cibles.
Bien que louable à bien des égards, le modèle de « parties prenantes » soulève des difficultés pratiques non négligeables.
1. Depuis un bon moment la Cour suprême du Canada a interprété la loi canadienne de façon favorable à une conception « parties prenantes » de la société. Ainsi, un conseil d’administration doit agir exclusivement dans l’intérêt de la société dont ils sont les administrateurs et n’accorder de traitement préférentiel ni aux actionnaires ni à toute autre partie prenante. Toutefois la Cour suprême n’offre pas de guide sur des sujets épineux conséquents à leur conception de la société : lorsque les intérêts des différentes parties prenantes sont contradictoires, comment doit-on interpréter l’intérêt de la société? Comment le conseil d’administration devrait-il arbitrer entre les intérêts divergents des diverses parties prenantes? Quelles d’entre elles devraient être prises en compte?
2. Comment les entreprises peuvent-elles composer avec des demandes onéreuses en matière d’ESG lorsque des concurrents, domestiques ou internationaux, ne sont pas soumis à ces mêmes pressions?
3. À un niveau plus fondamental, plus idéologique, les objectifs ESG devraient-ils aller au-delà de ce que la réglementation gouvernementale exige? Dans une société démocratique, n’est-ce pas plutôt le rôle des gouvernements, élus pour protéger le bien commun et incarner la volonté générale des populations, de réglementer les entreprises afin d’atteindre les objectifs sociaux et environnementaux de la société? Mais se peut-il que cette conversion des fonds d’investissement aux normes ESG et la redécouverte d’une « raison d’être » et des parties prenantes par les grandes sociétés ne soient en fait que d’habiles manœuvres visant à composer avec les pressions populaires et atténuer le risque d’interventions « intempestives » des gouvernements?
4. Quoi qu’il en soit, le changement des modes de gestion des entreprises, présumant que cette volonté est authentique, exigera des modifications importantes en matière d’incitatifs financiers pour les gestionnaires. La rémunération des dirigeants dans sa forme actuelle est en grande partie liée à la performance financière de l’entreprise et fluctue fortement selon le cours de l’action. Relier de façon significative la rémunération des dirigeants à certains objectifs ESG suppose des changements complexes qui susciteront de fortes résistances. En 2019, 67,2% des firmes du S&P/TSX 60 ont intégré au moins une mesure ESG dans leur programme de rémunération incitative. Toutefois, seulement 39,7% ont intégré au moins une mesure liée à l’environnement. Quelque 90% des firmes qui utilisent des mesures ESG le font dans le cadre de leur programme annuel de rémunération incitative mais pas dans les programmes de rémunération incitative à long terme. Ce fait est également observé aux États-Unis, alors qu’une étude récente de Willis Towers Watson démontrait que seulement 4% des firmes du S&P 500 utilisaient des mesures ESG dans des programmes à long terme.
5. N’est-il pas pertinent de soulever la question suivante : si l’entreprise doit être gérée selon le modèle des « parties prenantes », pourquoi seuls les actionnaires élisent-ils les membres du conseil d’administration? Cette question lancinante risque de hanter certains des promoteurs de ce modèle, car il ouvre la porte à l’entrée éventuelle d’autres parties prenantes au conseil d’administration, telles que les employés. Ce n’est peut-être pas ce que les fonds institutionnels avaient en tête lors de leur plaidoyer en faveur d’une conversion ESG.
Un vif débat fait rage (du moins dans les cercles académiques) sur les avantages et les inconvénients du modèle des parties prenantes. Dans le milieu des entreprises toutefois, la pression incessante des grands investisseurs a converti la plupart des directions d’entreprises à cette nouvelle religion ESG et parties prenantes même si plusieurs questions difficiles restent en suspens.
CFA Québec a organisé un très intéressant panel sur l’investissement durable (dirigé par l’experte Rosalie Vendette), dont l’enregistrement est maintenant disponible. Bon visionnement à tout le monde !
As leaders in business, investment and financial institutions, and academia we welcome and encourage efforts in jurisdictions around the world to take action to embed the concept of sustainable development in corporate governance law, codes and initiatives.
Business sustainability, sustainable finance, corporate purpose and long-term value creation must begin with company boards and the systems of governance under which companies operate.
Director organisations have recognised the urgency of the climate crisis and the need to accelerate progress towards Paris and Sustainable Development Goals. To be able to do so, it is crucial that directors positively orientate towards long-term value creation rather than short-term profit maximisation for the company.
Business organisations have committed to move away from the concept of shareholder primacy towards fully addressing sustainability and ensuring that no stakeholders are significantly harmed. Although the law already provides Board members with wide discretion when making decisions on behalf of the company on sustainability issues, incentives within existing corporate governance models too often prevent them from taking concrete steps to act on these intentions.
These moves are also supported by many investors who insist that companies include environmental, social and governance considerations in their risk management.
Unless and until the systems of corporate governance are reformed to reflect these challenges, they will act as countervailing forces against achieving sustainability objectives.
As we are nearing the point of no return in the climate crisis, the time has come to act.
This is not simply about businesses adopting sustainability reporting or strategy, but about corporate governance systems redirecting focus towards how companies create and preserve value—for themselves and their stakeholders.
We express our support for the current European Commission examination and consultation on proposals for sustainable corporate governance, focusing on Board oversight, mandatory due diligence and aligning Board and executive remuneration to sustainability objectives. We agree that this initiative is essential to implement the EU’s Green Deal and its Sustainable Finance action plan.
We call on all in the business community to express support for these developments, recognising that, far from being preconceived, the notion of sustainable corporate governance has been evolving for a long time, from the very first King code more than twenty years ago right up to current actions on sustainable finance.
Sustainable corporate governance can become integral to post-Covid economic recovery, not just in Europe but around the world. We point to clear research findings that sustainable corporate performance equates with better long-term value-creation for the company, encompassed in the concept of sustainable competitiveness.
In conclusion, we affirm that the size of the transformation required in our economy towards sustainability, must include the way in which companies are governed. This stands amongst the root causes of today’s unsustainable business practices. There is a pressing need for comprehensive corporate governance frameworks to achieve true business sustainability.
Le 3 février 2021, le Tribunal administratif de Paris a rendu son jugement[1] dans ce qu’on a appelé « l’Affaire du siècle » qui oppose l’Etat Français aux associations OXFAM France, NOTRE AFFAIRE À TOUS, FONDATION POUR LA NATURE ET L’HOMME et GREENPEACE France.
Le
Tribunal administratif a condamné l’Etat français pour son inaction en matière climatique.
Pour le Tribunal, l’Etat a brillé par des carences fautives dans le respect de
ses engagements en matière de lutte contre le réchauffement climatique.
Il
a été retenu aussi que L’Etat versera, à chacune des associations, la somme d’1
euro symbolique au titre du préjudice moral.
Par
ailleurs, le Tribunal a prononcé un supplément d’instruction de deux mois pour
statuer sur la question des mesures (réparation en nature) à prendre par l’Etat
pour réparation du préjudice écologique ou prévenir son aggravation
Ces associations ont
rappelé dans cette affaire que :
« L’État est soumis à une obligation
générale de lutter contre le changement climatique, qui trouve son fondement,
d’une part, dans la garantie du droit de chacun à vivre dans un environnement
équilibré et respectueux de la santé, reconnu par l’article 1er de la Charte de
l’environnement, à valeur constitutionnelle, d’autre part dans l’obligation de
vigilance environnementale qui s’impose à lui en vertu des articles 1er et 2 de
la même Charte et qui s’applique, eu égard aux engagements internationaux de la
France, notamment la Convention cadre des Nations Unies sur les changements
climatiques (CCNUCC) de 1992 et l’accord de Paris adopté le 12 décembre 2015, à
la lutte contre le changement climatique, enfin, dans le contenu même de la
notion de vigilance, qui doit être rapprochée du devoir de prévention des
atteintes à l’environnement et du principe de précaution, consacrés par les
articles 3 et 5 de la Charte, ainsi que du devoir de diligence défini par le
droit international ».
Quelques
extraits de la décision.
Article 3 : L’État versera à l’association Oxfam France, l’association Notre Affaire À Tous, la Fondation pour la Nature et l’Homme et l’association Greenpeace France la somme d’un euro chacune en réparation de leur préjudice moral.
Article 4 : Il est ordonné, avant de statuer sur les conclusions des quatre requêtes tendant à ce que le tribunal enjoigne à l’État, afin de faire cesser pour l’avenir l’aggravation du préjudice écologique constaté, de prendre toutes les mesures permettant d’atteindre les objectifs que la France s’est fixés en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, un supplément d’instruction afin de soumettre les observations non communiquées des ministres compétents à l’ensemble des parties, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement
On
observera avec attention les intentions de l’Etat français. Fera-t-il appel de
cette décision ? Quelle sera la position des juridictions supérieures ?
Quoi qu’il en soit, cette décision fera date dans ce long processus de la
consécration de la responsabilité préventive (ex ante) qui s’inscrit à contre-courant
de la conception classique de la responsabilité. Ce mouvement démontre qu’il
faut « Prendre la responsabilité au sérieux »[2].
Dans un arrêt récent, en date du 10 décembre 2020, les juges de la cour d’appel de Versailles devaient déterminer quel tribunal était compétent – entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire -, dans le cadre d’un litige portant sur l’établissement et la mise en oeuvre d’un plan de vigilance ( Société Total en l’espèce).
Les juges devaient déterminer si la mise en place d’un plan de vigilance se rattachait à la gestion de la société afin d’admettre in fine la compétence du tribunal de commerce. Pour y répondre, les juges de la cour d’appel se sont basés sur un faisceau d’indices.
Indice 1 : Est apprécié le positionnement de la disposition prévoyant le devoir de vigilance ( L. 225-102-4 du code de commerce).
Indice 2 : Le fait que le plan de vigilance ainsi que sa mise en œuvre figure en annexe du rapport annuel de gestion.
Enfin, la cour d’appel s’est appuyée sur l’article 1833 du code civil (second alinéa), dans sa version du 22 mai 2019, pour justifier cet élargissement du domaine d’intervention de la société. Cet article prévoit en effet que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
La mise en cause d’une entreprise pour manquement à son devoir de vigilance relève donc du tribunal de commerce !