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OPINION : Le fédéral manque son coup avec un ombudsman sans pouvoirs

Avec Alexis, nous partageons la plume aujourd’hui pour publier la première opinion du blogue. Les membres de l’équipe du blogue produiront régulièrement des opinions pour vous apporter un regard critique, court et percutant autour de sujets d’actualité qui les animent.

Le 12 mars 2021, les partisans d’une plus grande responsabilité sociale des entreprises (RSE) ont été déçus par le gouvernement du Canada. Dans une décision passée inaperçue, les pouvoirs de l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) ont été définis. Or, c’est un ombudsman sans réel pouvoir d’enquête et de sanction qui est consacré. Pourtant, pour changer le comportement irresponsable des grandes entreprises du secteur minier tant pointé du doigt, il faut bien plus qu’un tigre de papier.

Le choix du non judiciaire

Au Canada, la question de savoir si les entreprises minières canadiennes devraient faire face à des sanctions juridiques (de nature civile et/ou pénale) est vive. Pour le moment, il n’existe ni loi spécifique responsabilisant les entreprises par rapport à leurs activités à l’étranger ni base législative permettant aux victimes de les poursuivre devant les tribunaux pour leurs inconduites à l’étranger. Certes, un projet de loi visant à combattre l’esclavage moderne par la transparence (n° C-423) a été déposé en 2018, mais cette initiative semble être tombée aux oubliettes. Quant aux tribunaux, ils offrent un avenir prometteur au devoir de diligence, à l’exécution de jugements rendus à l’étranger et aux interdictions issues du droit international coutumier, mais sont à confirmer. La crainte de voir l’industrie minière se détourner du Canada fait sans doute partie des raisons qui expliquent la timidité des gouvernements de prendre position. Pour autant, le gouvernement canadien ne se montre pas inactif puisqu’il a développé des voies de recours non judiciaires. Le gouvernement fédéral a récemment créé une nouvelle voie de recours parajudiciaire visant spécifiquement à connaître de la RSE des entreprises canadiennes extractives et textiles opérant à l’étranger. Il s’agit de l’OCRE dont la création a été annoncée en janvier 2018. Si on peut regretter ce choix, cette nouvelle voie de recours a le mérite d’exister. Est-elle pleinement satisfaisante ? Nous en doutons comme l’illustre une actualité récente entourant l’OCRE qui a été peu relayée dans le public…

Un mandat qui restait à préciser

Le mandat de l’OCRE est encadré par le décret CP 2019-1323 qui a été adopté le 6 septembre 2019 en remplacement de celui du 4 août 2019. Si l’OCRE se voit confier quatre missions, celle le faisant participer à la mise au règlement des différends opposant des entreprises canadiennes des domaines extractifs et textiles à leurs parties prenantes étrangères constitue le cœur de celle-ci. Dans le cadre de cette mission uniquement extraterritoriale, l’OCRE a vocation à connaître des atteintes aux droits de la personne internationalement reconnues. Ce décret a été complété par les Procédures opérationnelles du Mécanisme de responsabilisation des droits de la personne de l’ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) qui ont été rendues publiques le 12 mars 2021 à l’issue d’une consultation multipartite. Ces procédures détaillent la manière dont l’OCRE conduit ses examens. Si une lecture juridique attentive du mandat confié à l’OCRE démontre incontestablement des avancées depuis le passage éclair du Bureau du conseiller en RSE, des critiques demeurent (limite de ses compétences, manque d’indépendance…). Parmi celles-ci, figure la faiblesse de ses pouvoirs d’enquête et de sanction qu’une lecture attentive de la position de mars 2021 sur les procédures confirme.

Des pouvoirs sans substance

Alors que l’OCRE a finalement été habilité à démarrer des examens de sa propre initiative, il dispose de moyens extrêmement limités une fois que l’examen arrive à l’étape de la recherche des faits. L’adoption du nouveau décret n’a pas réglé les problèmes entourant l’absence de réels pouvoirs d’enquête de l’OCRE à l’origine de la fronde des parties prenantes. Une entreprise canadienne peut refuser de coopérer avec l’OCRE sans qu’un tel refus soit considéré comme de la mauvaise foi. Il faudra passer par une recherche indépendante des faits dans laquelle il ne sera pas possible d’avoir accès aux diverses preuves et autres éléments importants qu’elle pourrait détenir. De manière naïve, le gouvernement a tablé sur le succès d’une procédure non contraignante fondée sur la coopération des parties et le consensualisme. Dès lors, ne faut-il pas craindre que les entreprises fassent avorter les enquêtes en refusant de coopérer ? Les premiers examens apporteront peut-être une réponse à une question qui reste aujourd’hui ouverte. De même, à l’issue de l’enquête, l’OCRE ne dispose pas du pouvoir de contraindre les entreprises à réparer le préjudice que d’éventuelles victimes pourraient subir. Il ne peut que leur recommander l’adoption de certaines mesures telles que le changement des pratiques de l’entreprise, la présentation d’excuses officielles et l’octroi d’une compensation financière. Néanmoins, les entreprises sont libres d’appliquer ces recommandations.

Une étape à la fois

La RSE est devenue un incontournable des priorités politiques, même au Canada. Mais, face à la puissance du secteur minier et aux intérêts économico-financiers, le Canada n’avance que timidement. Il manque d’audace et craint sans doute de se mettre les multinationales à dos. La posture du gouvernement canadien frôle même la naïveté coupable. Croire que l’abandon de la logique de rentabilité viendra du seul volontariat des entreprises est une chimère. Les recherches montrent que la RSE doit être appuyée par des dispositifs institutionnels tels que le droit. En durcissant réellement les pouvoirs de l’OCRE, le Canada pourrait enfin faire en sorte que les entreprises minières assument la responsabilité qui les attend dans le monde de l’après-COVID-19. Sans modifier toutes les règles canadiennes, il suffirait déjà de réécrire le mandat de l’OCRE. Il faut bien commencer…