mission et composition du conseil d’administration | Page 2

Des modifications à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) portant sur l’élection des administrateurs et les propositions d’actionnaire entreront en vigueur le 31 août 2022. Un billet de Me Katherine Prusinkiewicz du cabinet Norton Rose Fulbright y revient : « Entrée en vigueur des modifications de la LCSA portant sur l’élection des administrateurs et les propositions d’actionnaire » (22mars 2022).

Extrait

Élections annuelles par un vote distinct pour chacun des candidats

Les administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA devront être élus par vote individuel chaque année. À l’heure actuelle, la LCSA permet aux administrateurs d’être élus en tant que partie d’une liste de candidats et pour un mandat d’au plus trois ans. La TSX exige déjà la tenue d’élections annuelles et de votes individuels plutôt que par liste de candidats. Or, les modifications donneront lieu à un changement pour certains émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ces bourses permettent les élections échelonnées et le vote par liste tant que les actionnaires acceptent ces modalités.

Vote majoritaire pour les administrateurs dans le cadre d’élections sans opposition 

Lorsqu’il n’y a qu’un seul candidat par poste d’administrateur à combler au conseil, les actionnaires seront en mesure de voter « en faveur » ou « contre » chaque candidat au poste d’administrateur (plutôt que de voter « en faveur » ou de « s’abstenir » de voter selon le régime actuel), et chaque candidat à un poste d’administrateur devra recevoir la majorité des voix exprimées en sa faveur pour être élu. De plus, si un candidat à un poste d’administrateur ne reçoit pas une majorité des voix en sa faveur, il ne pourra être nommé en tant qu’administrateur par le conseil avant la prochaine assemblée annuelle des actionnaires, sauf si cette nomination est nécessaire pour faire en sorte que le conseil compte le nombre requis d’administrateurs qui sont des résidents canadiens ou indépendants. 

Aux termes des exigences actuelles de la TSX, un administrateur est tenu de présenter sa démission s’il ne reçoit pas la majorité des voix exprimées en sa faveur, mais le conseil a la latitude voulue pour ne pas accepter cette démission dans des « circonstances exceptionnelles ». Les modifications suppriment ce pouvoir discrétionnaire du conseil. Les modifications toucheront également bon nombre d’émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ceux-ci ne sont pas tenus actuellement de suivre une politique de vote majoritaire.

Il convient de souligner que si un administrateur en poste n’obtient pas la majorité des voix en sa faveur à l’assemblée des actionnaires, cet administrateur pourra continuer à siéger comme administrateur pendant une période de transition d’au plus 90 jours suivant l’assemblée.

Propositions d’actionnaire

Les modifications et le projet de réglementation changent le délai à l’intérieur duquel un actionnaire peut présenter des propositions à une société régie par la LCSA, établissant une période qui commence 150 jours avant l’expiration d’un an à compter de la dernière assemblée annuelle des actionnaires et se termine 90 jours avant (plutôt qu’une date butoir qui tombe 90 jours avant l’expiration d’un an à compter de la date de l’avis de convocation à la dernière assemblée annuelle). Ce changement donnera une idée plus précise de la date butoir et permettra aux actionnaires de présenter des propositions plus près de la date de l’assemblée annuelle. Les sociétés qui choisissent d’indiquer dans leur circulaire actuelle la date butoir fixée pour soumettre une proposition l’année prochaine devraient tenir compte de ce changement au moment de finaliser les circulaires se rapportant aux assemblées de 2022.

À la prochaine…

Petite question de gouvernance en ce 7 avril : les membres du CA d’Air Transat ont-ils une responsabilité dans ce qui arrive ? C’est sur cette question que se penche un journaliste du Journal de Québec : Jean-Michel Genois Gagnon, « Vente d’Air Transat: les administrateurs montrés du doigt » (Le journal de Québec, 3 avril 2021). Court mais intéressant !

Résumé :

(…) Aujourd’hui, M. Chiara se dit inquiet pour les actionnaires, les employés et les consommateurs. Il ne cache pas que Transat pourrait prochainement faire face à plusieurs offres hostiles provenant de l’étranger. 

«On se retrouve dans une situation vulnérable où ils devront considérer les options présentées. Ces options vont être très avares», prévient-il.

«Option intéressante»

Pour sa part, le président du Groupe Mach n’a pas l’intention de déposer une nouvelle offre. «Je suis passé à autre chose», dit-il, ajoutant que ses partenaires impliqués en 2019 ne sont, aujourd’hui, plus autour de la table. 

«Si la conséquence c’est le fait que les employés et les consommateurs sont affectés, cela va être une histoire triste», déplore M. Chiara. «À mon avis, ça va être la responsabilité des administrateurs qui ont, selon moi, mal géré la transaction», poursuit-il.

Ce dernier espère maintenant que Transat demeure une compagnie québécoise. Il est d’avis que l’homme d’affaires Pierre Karl Péladeau, qui a déjà démontré de l’intérêt pour ce transporteur, est une «option intéressante».

«Pour moi, c’est important qu’un fleuron québécois reste entre les mains des Québécois. On sait qu’il va protéger les intérêts québécois dans cette société. Il demeure une belle option», estime-t-il.

«Je pense que l’option d’Air Canada nuisait aux employés à long terme et aux consommateurs. […] Les administrations ont fait fi de cela, ce qui a aussi nui aux intérêts des actionnaires», ajoute-t-il.

À la prochaine…

Avantages a publié le 18 février 2021 un article sur la diversité dans les CA et direction des grandes entreprises canadiennes : « Où est en la diversité dans les conseils d’administration? ». Bilan simple : les progrès sont lents !

Extrait :

Un an après l’entrée en vigueur des amendements à la Loi canadienne sur les sociétés par actions obligeant les sociétés assujetties au régime fédéral à présenter des renseignements relatifs à la diversité, l’Institut a décidé de brosser un portrait, qui qualifie notamment le gouvernement canadien de «précurseur» en raison du cadre réglementaire mis en place.

En moyenne, les conseils d’administration étaient formés par 29,43 % de femmes, 4,47 % de personnes issues des minorités visibles, 0,6 % de membres des groupes autochtones et 0,49 % de personnes avec incapacité. Du côté de la haute direction, ces proportions étaient respectivement de 23,94 %, 7,94 %, 0,14 % et 0,35 %.

«Cela montre que le rythme de renouvellement est extrêmement lent, a souligné le directeur général de l’IGOPP, François Dauphin, en entrevue. On ne peut toutefois pas s’attendre à ce que ces changements soient immédiats même si l’on impose de nouvelles mesures. Dans un conseil d’administration, le rythme de renouvellement oscille généralement entre 8 % et 10 % annuellement.»

À la prochaine…

La FTQ publie un billet dans laquelle elle expose les 8 bonnes idées de la gouvernance : ici. Quelles sont-elles ?

1. Comprendre l’utilité d’un conseil d’administration

2. Ne pas confondre supervision et gestion

3. Agir avec loyauté envers l’entreprise

4. Créer de la valeur par la complémentarité

5. Lutter contre la « pensée groupale »

6. Prôner l’observation et la formation

7. Dans un monde idéal, viser entre sept et neuf membres

8. Assurer une rotation des membres

À la prochaine…

Sympathique petit billet de Me Lapierre du cabinet TJD sur une question simple : « Est-ce qu’une société fermée a l’obligation d’avoir un certain nombre d’administrateurs et de dirigeants issus de la diversité? ».

Extrait :

Non. Les sociétés par actions à capital fermé régies par la Loi sur les sociétés par actions et par la Loi canadienne sur les sociétés par actions n’ont pas de règles particulières à suivre en matière de diversification des membres composant le conseil d’administration et la haute direction.

Un important mouvement de diversification des administrateurs et dirigeants d’entreprises de divers secteurs a cependant vu le jour au cours des dernières années. Plusieurs sociétés canadiennes, qu’elles soient ou non des émetteurs assujettis, ont adopté, dans le cadre de ce mouvement, des politiques internes afin de promouvoir la diversité au sein de leur entreprise.

Le 1^er janvier 2020, la Loi canadienne sur les sociétés par actions a par ailleurs été modifiée afin d’imposer aux sociétés fédérales ayant fait un appel public à l’épargne et aux émetteurs émergents de divulguer à leurs actionnaires des renseignements sur la diversité au sein de leur conseil d’administration et de la haute direction. La représentation relative de quatre groupes désignés soit les femmes, les autochtones (Premières nations, Inuit et Métis), les personnes handicapées et les personnes qui font partie des minorités visibles est désormais obligatoire pour ces sociétés. Les sociétés doivent soit divulguer des renseignements sur leurs politiques et objectifs relativement à la représentation des groupes désignés ou expliquer les raisons pour lesquelles elles n’ont pas adopté de tels politiques et objectifs.¹ Cela aura vraisemblablement pour effet de promouvoir dans les prochaines années la participation des membres issus de ses groupes dans des postes importants au sein de ces entreprises.

Nous ne retrouvons cependant pas à l’heure actuelle cette exigence pour les sociétés à capital fermé et pour les sociétés régies par la loi provinciale. Il y a lieu d’indiquer que nombreuses sont les études et les recherches dans le milieu des affaires démontrant une corrélation entre la diversité au sein d’un conseil d’administration, la performance financière et la création de valeur pour les entreprises ayant fait le choix de diversifier le profil des candidats dans des postes décisionnels. Il serait par ailleurs pertinent pour certaines d’entre-elles de se questionner quant à la pertinence d’adopter une politique en ce sens, afin de bénéficier, qui sait, des avantages rattachés à cette diversification.

À la prochaine…

C’est sur ce conseil pertinent que le cabinet BCF Avocats d’affaire offre un billet dans son dossier consacré à l’après-COVID (ici) intitulé « COVID-19 : à l’aube du déconfinement, les conseils d’administration doivent être proactifs et impliqués » (27 avril 2020).

Extrait :

(…) À crise exceptionnelle, réponse exceptionnelle. Cela est vrai non seulement de nos gouvernements, mais également des sociétés et de leurs conseils d’administration. Plus que jamais, le conseil doit être proactif et impliqué. Voici certaines suggestions :

1. Soyez un exemple pour toute l’organisation. En temps de crise, on doit tirer le meilleur de chacun.

2. Adoptez un plan de contingence. Ce plan doit vous aider à évaluer les menaces et les enjeux ainsi qu’à gérer la situation actuelle. Il doit inclure un plan d’action contenant des mesures robustes non seulement pour protéger les employés, mais aussi toute personne faisant affaires avec la société ou faisant partie de son environnement. Adoptez un échéancier avec des objectifs spécifiques, tout en réévaluant fréquemment votre plan de contingence.

3. Créez un comité de gestion de crise et assurez-vous qu’il puisse agir de façon avisée et efficace.Celui-ci doit faire preuve d’agilité et de maniabilité.

4. N’hésitez pas à assumer un plus grand rôle et à intervenir directement, particulièrement si cela peut aider la direction en poste. Augmentez la fréquence des réunions et des interventions du conseil (par téléphone ou par vidéoconférence, si possible). Restez bien informé.

5. Assurez-vous d’un suivi serré de toutes les activités, des finances, des budgets, de la trésorerie, etc.

6. N’hésitez pas à prendre des décisions, même si elles sont difficiles, et surtout prenez ces décisions en temps opportun.

7. Tenez compte des impacts réels et appréhendés de la pandémie sur votre société. Établissez des hypothèses raisonnables et adaptées à l’environnement particulier dans lequel votre société évolue. Chaque société sera affectée de façon différente.

8. Planifiez en fonction de plusieurs scénarios possibles. Plusieurs facteurs, outre le secteur d’activités de la société, comme le fait qu’elle puisse ou non poursuivre ses activités et qu’elle offre des biens ou services essentiels ou faisant partie de la chaine d’approvisionnement, auront un impact sur la façon de gérer la crise et la sortie de crise.

9. Plus que jamais, une constante demeure : celle du changement. Remettez en question les façons de faire des différentes activités à l’intérieur de la société. Rien ne doit être tenu pour acquis. Remettez en question les décisions   : ce qui semblait bon hier ne l’est peut-être plus aujourd’hui (comme nos autorités sanitaires nous l’ont admis en toute humilité).

10. Insistez sur l’importance des communications. Comme premier gardien du plan de communication, le conseil devrait notamment s’assurer de l’uniformité de toute communication, en gardant en tête que plusieurs naviguent dans l’inconnu et que les répercussions de la COVID-19 peuvent rapidement apporter avec elles leur lot d’inquiétudes.

11. Soyez transparent avec les employés, les clients, les fournisseurs, les prêteurs, etc. Vous aurez besoin de leur support.

12. Identifiez les risques pour la société, mais recherchez aussi les opportunités.

13. Posez-vous les bonnes questions en ce contexte de changement

(…)

DILIGENCE

Suivant cette obligation, les administrateurs doivent faire preuve de prudence et de diligence, tout en usant de la compétence d’une personne raisonnablement prudente. Ainsi, les administrateurs devront agir de manière informée et prudente, selon les circonstances de chaque situation. Une bonne planification de la crise et de la sortie de crise incluant l’adoption de mesures et d’actions appropriées et en temps opportun aidera à s’acquitter de cette obligation.

LOYAUTÉ

Conformément à l’obligation de loyauté, les administrateurs doivent agir honnêtement et de bonne foi, dans l’intérêt premier de la société. Une tendance jurisprudentielle est à l’effet qu’en agissant conformément à l’obligation de loyauté envers la société, les administrateurs peuvent aussi considérer les intérêts de toutes les parties prenantes, ce qui inclut notamment les actionnaires, les employés, les créanciers, les clients, l’environnement et les gouvernements. Il est pertinent de se demander si la réalité post-pandémie ne fera que renforcer les attentes de ces parties prenantes.

LE PIÈGE DU GEL DE LA PRISE DE DÉCISIONS

L’administrateur avisé ne devrait pas s’abstenir de participer à une prise de décision en succombant à la peur de prendre une mauvaise décision susceptible d’engager sa responsabilité personnelle. Bien que les décisions prises ne produisent pas toujours le résultat escompté, les administrateurs d’une société n’engageront pas leur responsabilité personnelle dans la mesure où ces décisions sont raisonnables et justifiables au moment où elles sont prises, compte tenu du contexte. Ici, ce n’est pas la perfection qui est exigée de la part des administrateurs, mais plutôt de faire preuve d’un degré de prudence approprié, ainsi que la diligence nécessaire pour parvenir à une décision commerciale raisonnable. Cette règle de l’appréciation commerciale élaborée par les tribunaux exige que les décisions soient prises sans conflit d’intérêt, de manière éclairée et de bonne foi. Une présomption à l’effet qu’une décision fondée, de bonne foi, sur l’opinion d’un dirigeant, d’un comité du conseil d’administration fiable et compétent de la société ou d’un expert satisfera l’obligation de prudence et de diligence de l’administrateur.

Les administrateurs conscients de la situation actuelle se protégeront, non seulement en respectant leurs devoirs et en assumant leurs obligations, mais aussi en ayant recours à certains instruments pour documenter le processus décisionnel et la base sur laquelle les décisions ont été prises. Ainsi, il est important d’être rigoureux avec l’ordre du jour et les procès-verbaux et ne pas hésiter à s’appuyer sur l’opinion d’experts. Il serait justifié de revoir le contenu et la fréquence du certificat ou de l’attestation de la direction sur le respect des lois statutaires et autres ainsi que la couverture de la police d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants. Finalement l’administrateur devrait également consigner sa dissidence s’il est en désaccord avec une décision du conseil.

À la prochaine…

Belle tribune de Yvan Allaire et Mihaela Firsirotu dans Financial Post : « What post-pandemic corporate governance might look like » (1er mai 2020).

Extrait :

Another challenge for boards of directors will come from the mood of the population as we emerge from the pandemic. Some flaws and irritants in our current economic system may well become intolerable. For instance, the expectation of continuous growth in earnings per share, the cost-driven global search for the cheapest labour and the disparity in income within both corporations and society may all come in for criticism and calls for reform.

Boards of directors need to be alert to early warnings of impending political and social disturbances, which may be harbingers of the next flock of black swans. If they do not effectively handle these new expectations, they can expect governments now flush with power to seize the initiative regarding work arrangements, executive compensation, wealth-sharing, offshoring, and so forth.

Contrary to what might be expected given the serious financial issues many businesses will face, the recent infatuation of large institutional shareholders with ESG (Environment, Social, Governance) drivers and their corollary, the stakeholder model of the corporation, is unlikely to abate. Too much wind already in those sails and new gusts from the pandemic will lead to calls for even swifter compliance by publicly traded corporations.

Management and boards should act pre-emptively in five areas. The corporation’s access to critical supplies should be closely monitored. All past decisions to outsource and off-shore operations in low-cost countries need to be reviewed and re-assessed.

Work arrangements should be adapted to post-pandemic circumstances, as well as to people’s legitimate quest for work balance and couples’ desire for burden sharing. Though doing so will be hard, boards also need to cut the Gordian knot of executive compensation and set an acceptable ratio of top management compensation to the salary of the median employee.

As most large institutional funds have become advocates of ESG, management and the board should make clear to shareholders what this and the above adjustments will mean for the management, governance and performance of the company.

In the end, the powerful forces of continuity, habit and normalcy may bring us back to the status quo ante. We may wake up from this nightmare unscathed. Perhaps! But a board of directors should not take such a “happy ending” for granted.

À la prochaine…