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Nature-related risks and directors’ duties’

Le titre parle de lui-même : quel est le contenu des devoirs du CA face au risque de la nature ? En voilà une question simple mais bien intéressante. Je vous invite à lire ce papier : « Nature-related risks and directors’ duties’ » (25 octobre 2023).

Résumé

En vertu de la Loi sur les sociétés australienne, les risques liés à la nature entrent dans le champ d’application des obligations des administrateurs d’agir avec soin et diligence, selon un avis juridique.

Rédigé par Sebastian Hartford-Davis et Zoe Bush, l’avis intitulé « Nature-related risks and directors’ duties » (Risques liés à la nature et obligations des administrateurs) conclut que les risques liés à la nature auxquels est exposée une entreprise doivent être considérés comme prévisibles dès à présent, compte tenu de la grande quantité d’informations déjà disponibles sur la dépendance économique à l’égard de la nature et sur le rythme auquel elle se dégrade en Australie et dans le monde.

Les auteurs recommandent aux administrateurs des entreprises australiennes d’identifier les dépendances et les impacts de leur entreprise sur la nature et d’envisager les risques potentiels qu’ils représentent pour l’entreprise. Le fait qu’un administrateur n’identifie pas, ne gère pas et ne divulgue pas les risques matériels liés à la nature peut entraîner une pression accrue de la part des actionnaires, voire des poursuites contre les biens personnels des administrateurs.

Merci à L’Initiative canadienne de droit climatique de cette information !

À la prochaine….

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CA, primauté actionnariale et environnement: un podcast à écouter

Podcast bien intéressant sur Spotify consacré à une thématique centrale du blogue : « How do boards manage the twin demands of their duties to shareholders and responsabilities towards the environment ».

  • Pour accéder au Podcast : cliquez ici

Résumé :

In this episode of Leadership Playbook, David Jackson, former Company Secretary of BP, joins Tom Gosling, Executive Fellow at the London Business School for a lively discussion on the topic. Using the example of oil and gas companies, David and Tom explore the role of the board versus the CEO when it comes to strategy development. They also consider board responsibilities around maximizing shareholder value balanced against environmental questions. Finally, they look at the role of shareholder preferences, board duties, and ethics, when it comes to ESG.

À la prochaine…

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Continuer d’enseigner Dodge v. Ford Motor Co. : la tribune du professeur Bainbridge

Intéressant article du professeur étatsunien Stephen Bainbridge sur la fameuse décision américaine Dodge v. Ford Motor Co. : « Why We Should Keep Teaching Dodge v. Ford Motor Co. » (UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 22-05, 5 avril 2022). Le titre ne laissera personne indifférent puisqu’il est exactement à l’opposé de celui de la professeure Lynn Stout publié en 2008 !

À la prochaine…

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Étude de l’UE sur les devoirs des administrateurs : une gouvernance loin d’être durable !

Belle étude qu’offre l’Union européenne sur les devoirs des administrateurs et la perspective de long-terme : « Study on directors’ duties and sustainable corporate governance » (29 juillet 2020). Ce rapport document le court-termisme de la gestion des entreprises en Europe. En lisant les grandes lignes de ce rapport, on se rend compte d’une chose : on est loin du compte et la RSE n’est pas encore suffisamment concrétisée…

Résumé :

L’accent mis par les instances décisionnelles au sein des entreprises sur la maximisation à court terme du profit réalisé par les parties prenantes, au détriment de l’intérêt à long terme de l’entreprise, porte atteinte, à long terme, à la durabilité des entreprises européennes, tant sous l’angle économique, qu’environnemental et social.
L’objectif de cette étude est d’évaluer les causes du « court-termisme » dans la gouvernance d’entreprise, qu’elles aient trait aux actuelles pratiques de marché et/ou à des dispositions réglementaires, et d’identifier d’éventuelles solutions au niveau de l’UE, notamment en vue de contribuer à la réalisation des Objectifs de Développement Durable fixés par l’Organisation des Nations Unies et des objectifs de l’accord de Paris en matière de changement climatique.
L’étude porte principalement sur les problématiques participant au « court-termisme » en matière de droit des sociétés et de gouvernance d’entreprises, lesquelles problématiques ayant été catégorisées autour de sept facteurs, recouvrant des aspects tels que les devoirs des administrateurs et leur application, la rémunération et la composition du Conseil d’administration, la durabilité dans la stratégie d’entreprise et l’implication des parties prenantes.
L’étude suggère qu’une éventuelle action future de l’UE dans le domaine du droit des sociétés et de gouvernance d’entreprise devrait poursuivre l’objectif général de favoriser une gouvernance d’entreprise plus durable et de contribuer à une plus grande responsabilisation des entreprises en matière de création de valeur durable. C’est pourquoi, pour chaque facteur, des options alternatives, caractérisées par un niveau croissant d’intervention réglementaire, ont été évaluées par rapport au scénario de base (pas de changement de politique).

Pour un commentaire, voir ce billet du Board Agenda : « EU urges firms to focus on long-term strategy over short-term goals » (3 août 2020).

À la prochaine…

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CA : faire ce qui est juste

Intéressante tribune dans La presse par Milville Tremblay : « Faire ce qui est juste » (14 juillet 2020). Cela semble une évidence mais il est bon de le rappeler !

Extrait :

Faire ce qui est juste, c’est placer la barre plus haut que la légalité des décisions et la satisfaction des seuls actionnaires. Même dans l’adversité, on s’attend aujourd’hui à ce que les dirigeants tiennent compte des besoins légitimes de toutes les parties prenantes de l’entreprise : les employés, les clients, les fournisseurs, les gouvernements, la société en général, l’environnement et, bien sûr, les actionnaires.

(…) Considérer ne veut pas dire donner raison à tous ou nuire à personne. Une compagnie n’est pas l’État-providence. Parfois les dirigeants doivent prendre des décisions qui font mal, mais beaucoup dépend de la manière.

L’opinion publique juge sévèrement ceux qui exigent des sacrifices de tous — sans toucher à leurs propres privilèges, comme on l’a vu chez Bombardier.

(…) Le tribunal de l’opinion publique tranche vite et sans appel. La bonne réputation d’une entreprise prend des années à bâtir et se brise en un instant. Non seulement les dirigeants doivent-ils prendre des décisions justes, mais aussi savoir communiquer avec franchise, surtout s’il y a eu faute. Ceux qui espèrent que leurs bourdes passeront inaperçues courent un risque élevé.

Les bailleurs de fonds exercent aussi une pression accrue sur les patrons. Un nombre croissant de grands gestionnaires d’actifs intègrent les dimensions ESG (pour environnement, social et gouvernance) dans la sélection des sociétés en portefeuille. Les grandes caisses de retraite publiques canadiennes, telle la Caisse de dépôt et placement du Québec, sont du nombre. Ces gestionnaires de fonds commencent à retirer leur appui aux dirigeants qui s’entêtent dans l’erreur et aux administrateurs qui les tolèrent, leur adressent des remontrances derrière les portes closes ou préfèrent les actions d’un concurrent, qui fait ce qui est juste.

(…) On s’attend aujourd’hui à ce que les dirigeants saisissent rapidement les changements de valeurs portés par l’air du temps, ce qui n’est pas évident pour ceux qui s’isolent avec des gens qui pensent comme eux. Il est trop tard, s’ils attendent de réagir à ce qui est devenu évident.

En matière de gouvernance, on regrette les trop lents progrès pour faire place aux femmes à la haute direction et dans les conseils d’administration.

Et si on décante le mouvement Black Lives Matters, on réalise que la diversité ne se limite pas au sexe. Il ne s’agit pas seulement d’une question d’équité, mais d’intégrer des perspectives variées pour de meilleures décisions.

Le profit n’est plus une finalité, mais une exigence pour assurer la croissance à long terme de l’entreprise. Sans profit, les sources de capital se tarissent et avec elles la capacité d’investir et d’innover.

Mais au-delà des profits, les dirigeants doivent réfléchir à l’utilité sociale de leur entreprise, comme le recommande la Business Roundtable, une association de PDG américains. Le piège, comme d’autres modes en management, est qu’il n’en résultera qu’un slogan, que les employés découvriront creux.

Le regard des employés est souvent plus cynique que celui du public, car ils sont mieux placés pour déceler les écarts entre le discours et la réalité. Les dirigeants qui posent des gestes cohérents et qui reconnaissent les inévitables manquements ont de meilleures chances de mobiliser leurs troupes. Les travailleurs du savoir, particulièrement les milléniaux, ne s’achètent plus avec un bon salaire et une table de billard. Ils veulent aussi que l’entreprise reflète leurs valeurs.

La crise braque les projecteurs sur la manière dont la gouvernance traite la dimension sociale de l’entreprise, soit les lettres G et S des critères ESG. La préoccupation pour le E de l’environnement n’a pas disparu et j’y reviendrai prochainement.

En effet, la plupart des patrons ont posé des gestes énergiques pour protéger la santé de leurs employés et de leurs clients. Quelques-uns se sont lancés dans la production de matériel de protection sanitaire. Plusieurs ont sabré leur salaire à l’annonce de mises à pied, bien que certains vont se refaire avec de nouvelles options d’achat d’actions à prix déprimé.

Les exemples d’entreprises sur la sellette se multiplient. Facebook fait face au boycottage de grands annonceurs pour n’avoir pas éradiqué les discours haineux de sa plateforme. Adidas est durement critiquée pour étrangler ses fournisseurs. Amazon, dénoncée pour négliger la santé de ses travailleurs durant la pandémie. Plus près de nous, Ubisoft clouée au pilori pour avoir fermé les yeux sur le harcèlement de ses employées. Pas besoin d’être devin pour anticiper les critiques des sociétés qui auront bénéficié de l’aide publique tout en recourant aux paradis fiscaux.

À la prochaine…

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Devoir de prudence des administrateurs en contexte de COVID-19

Lecture de Leon Yehuda Anidjar sur le devoir de prudence et son intérêt dans le contexte de la COVID-19 : « A Firm-Specific View of Directors’ Duty of Care in Times of Global Epidemic Crisis » (Oxford Business Law Blog, 20 mai 2020).

Extrait :

In a recent paper, I discuss the directors’ duty of care in times of financial distress from a global perspective and focus on directors’ roles in different types of SMEs. I argue that while the economic crunch of the years 2007–2009 was a direct result of large governance deficiencies (Bruner, 2011), which generated various reforms that reinforced the monitoring role of directors, the current crisis will highlight the significance of the directors’ managerial roles. Accordingly, we can expect jurists and policymakers to design numerous regulatory reforms that will reinforce their advisory role in a fashion that will assist them in tackling the severe consequences of our current times. Moreover, supervisory authorities may decrease the regulatory burden imposed on directors to allow them to invest considerable managerial resources for supporting the survival of companies (as Enriques demonstrates concerning corporate law, and Chiu et al point out regarding financial regulation). 

Furthermore, I argue that the civil law on directors’ duty of care provides boards with a broader scope of discretion to confront the challenges associated with COVID-19 than the Anglo-American law. Delaware corporate law, for instance, posits that since directors, rather than shareholders, manage the affairs of the corporation, they should be protected by the business judgment rule. However, a recent empirical study demonstrated that challenges to business judgment in English and Welsh cases have been increasingly successful from the mid-nineteenth century until the present, with a marked increase in legal liability since 2007. This indicates that the proposition that English courts will generally not review directors’ business decisions is incorrect (Keay et al, 2020). In contrast, under the law applicable in countries such as Germany, France, Italy, and the Netherlands, the standard of care cannot be determined absolutely: it must address the specific situation for which the question of the due diligence of organ dealing arises. Accordingly, this standard is at the same time objective and relative, ie, a company comparable in size, business, and the economic situation shall serve as a model (as illustrated by, the Cancun ruling of the Dutch Supreme Court).

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Directors’ Duty under UK Law to Promote the Success of the Company during the COVID-19 Pandemic

Le 30 avril 2020, Philip Gavin s’est interrogé sur l’intérêt de l’article 172 du Company Act pour les administrateurs et dirigeants dans le contexte de la COVID-19 : « Directors’ Duty under UK Law to Promote the Success of the Company during the COVID-19 Pandemic » (Oxford Business Law Blog).

Extrait :

A nuance to director’s duties in the United Kingdom is the expansive statutory delineation of s 172, which endows numerous considerations for directors when acting to promote the success of the company for the benefit of members. Given the unique circumstances of the present-day commercial sphere and the more humanitarian demands being put to businesses, having a statutory foundation upon which to base non-traditional business strategies may assist effective decision-making and financial reporting.

The initial three considerations enshrined within s 172 are (a) the likely long term consequences of any decision, (b) the interests of employees and (c) the need to foster business relationships with suppliers, customers and others. These factors are of particular relevance for firms who sought justification for voluntary shutdown of businesses prior to the wider governmental shutdown.

(…)

Where production changes become quasi-humanitarian in tone and companies internalise cost in the interim, directors may seek justification through s 172(1)(d) and (e), these being the impact on the community and the desirability of maintaining high business standards respectively.  Accordingly, directors can seek to frame these quasi-humanitarian efforts in long-term reputational terms, thereby engendering prospective communitarian goodwill.

Furthermore, as political pressure mounts, boards may evaluate reputational factors not simply in terms of market reputation, but also in terms of Governmental co-operation. This is particularly so where companies face increased intervention by public authorities through the Civil Contingencies Act. Comparatively, in a recent memorandum the Trump administration has attempted to exert control over the distribution of ventilators by the multinational conglomerate 3M. Cautious of such intervention occurring within their own enterprises, companies may shift business operations to such an extent to signal their compliance and co-operation with public authorities, thereby disincentivising the wholesale overrule of board discretion. 

Within jurisdictions with vaguer duties to act bona fide in the best interests of the company (Delaware, Australia, Ireland), directors may still engage in such quasi-humanitarian efforts. Nevertheless, utilising s 172 to steer directorial judgment may assist effective decision-making, and furthermore guide financial reporting, which mandates s 172 director’s statements.  Given that the tenor of 2020 reports will be likely dominated by COVID-19, UK directors will benefit from the homogenising structure of s 172 when making such disclosures in the coming months.

À la prochaine…