Normes d’encadrement | Page 10

La professeure Béatrice Parant du Club des juristes revient sur le projet de directive sur le devoir de vigilance dans un billet récemment publié : « Un devoir de vigilance à l’échelle européenne : le projet de directive enfin publié par la Commission ! » (20 mars 2022). Une belle occasion de faire le point !

Extrait

Quelles mesures devraient adopter les entreprises pour se conformer à ce nouveau devoir de vigilance ?

Le projet de directive est assurément ambitieux, conduisant les entreprises concernées (voir Question 3 ci-après) à placer le devoir de vigilance au cœur de leur stratégie. Ainsi, au-delà d’un plan de vigilance à l’image du modèle français, il serait attendu des entreprises qu’elles définissent une politique interne de vigilance incluant une approche sur le long terme et qu’elles établissent un code de conduite décrivant les principales règles déclinées au service de cette politique. A cette fin, les administrateurs seraient redevables de la prise en compte des conséquences de leurs décisions sur les droits humains, le changement climatique et l’environnement à court, moyen et long terme.

Il pourrait s’agir, à l’échelle européenne, d’une forme de reprise des termes du nouvel article 1833 du Code civil français tel qu’issu de la loi Pacte de 2019 selon lequel toute société doit être « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Le projet de directive prévoit en outre que les entreprises élaborent un plan permettant de garantir que leur stratégie d’entreprise est compatible avec une trajectoire climatique à 1,5°C conformément à l’Accord de Paris de 2015. Sur ces sujets de gouvernance durable et de vigilance des entreprises, une vision européenne harmonisée est essentielle pour permettre aux entreprises de dépasser les difficultés inhérentes à un maquis de réglementations nationales différentes qui les soumettraient à des obligations d’intensité différente, en particulier lorsqu’elles opèrent sur des territoires très vastes. Selon les termes du commissaire Thierry Breton, la directive relative au devoir de vigilance permettra d’écarter le risque de fragmentation des règles nationales qui ralentit les progrès en direction des bonnes pratiques.

Sur le sujet plus spécifique du devoir de vigilance, le projet de directive s’inscrit là encore dans une perspective plus ambitieuse que le plan de vigilance prévu par la loi française. Cela ne saurait étonner si l’on se souvient la révolution que constituait à l’époque l’adoption de cette loi ; les esprits s’y sont maintenant acclimatés, ce qui autorise à aller plus loin dans les démarches attendues des entreprises.

Ainsi, le projet de directive prévoit que les entreprises concernées cartographient les impacts négatifs, réels ou potentiels, de leurs activités et de celles de leurs sous-traitants et fournisseurs en matière de droits humains et de protection d’environnement et qu’elles instaurent des mesures de prévention et de réduction des atteintes. Celles-ci pourront notamment consister en des plans d’actions, des clauses contractuelles avec leurs partenaires ou des actions sectorielles, notamment avec des ONG locales. Elles devront aussi mesurer régulièrement l’efficacité de leurs dispositifs notamment sous la forme d’indicateurs clé de performance et rendre publics sur leur site internet leurs mesures de vigilance. Enfin, elles devraient aussi mettre en place des voies de réclamation et prendre en charge l’indemnisation des victimes dont les dommages auraient été causés par l’insuffisance des mesures de vigilance.

Enfin, le texte est particulièrement intéressant en ce qu’il vient étendre cette préoccupation sur toute la chaîne de valeur de l’entreprise. Ne perdons pas de vue que la loi française avait été suscitée par le drame du Rana Plaza en mars 2013, l’effondrement d’un immeuble abritant un atelier de confection de textile qui avait provoqué le décès de 1100 ouvrières. L’ambition première est donc de responsabiliser les grandes entreprises sur toute leur chaîne de valeur afin qu’elles puissent y insuffler les pratiques responsables qu’elles développent en leur sein, et qu’elles ne limitent pas leur vigilance aux fournisseurs et sous-traitants de rang 1 à l’image de la loi française. A cet égard, la proposition fait référence aux fournisseurs et sous-traitants avec lesquels l’entreprise entretient une relation d’affaires directe ou indirecte, ce qui est une conception plus large que la notion de « relation commerciale établie » retenue par la loi française.

Que penser de l’équilibre proposé entre la sécurité juridique attendue par les entreprises et leur responsabilisation ?

Empruntant à la fois au modèle français et à celui de la loi allemande adoptée en 2021, la proposition de directive se montre attentive tant aux attentes des ONG qu’au besoin de sécurité juridique des entreprises.

S’agissant premièrement du champ d’application du texte, il est beaucoup plus vaste que celui de la loi française, et même que celui de la loi allemande : les seuils sont considérablement abaissés et cumulent la prise en considération du nombre de salariés et de l’importance du chiffre d’affaires. Ainsi, seraient soumises à l’obligation de vigilance les entreprises de plus de 500 salariés et qui réalisent un chiffre d’affaire supérieur à 150 millions d’euros. Ces seuils seraient encore abaissés (250 salariés et 40 millions d’euros de chiffre d’affaires) pour les entreprises opérant dans des filières particulièrement sensibles aux sujets de droits humains et d’environnement (textile, agro-alimentaire et extractif).

Par ailleurs, il est remarquable que pour une fois, le droit européen prévoit une forme d’application extra-territoriale de ses dispositions à des sociétés qui ne sont pas immatriculées sur le territoire européen. Ainsi, seraient aussi soumises au dispositif les sociétés rattachées à un pays tiers mais opérant des activités sur le territoire européen dans le seuil des 150 millions d’euros, ce qui permettrait d’écarter une rupture de concurrence avec les entreprises européennes. Toutefois, il est certain que cette disposition serait complexe à mettre en œuvre du point de vue du rattachement du chiffre d’affaires au territoire européen.

Le projet de directive est aussi attentif au sort des victimes que leur dommage se soit réalisé sur le territoire européen ou dans un Etat tiers. Ainsi les réglementations nationales transposant la directive devront s’assurer que les entreprises soient responsables des dommages causés par le non-respect du devoir de vigilance. Là encore, cette prise en charge du sort des victimes étrangères serait assez complexe à instaurer au regard des règles de droit international privé.

Quelles sont les limites du projet de directive sur lesquelles il faudra porter une forte attention ?

Les sujets de compliance peuvent parfois être appréhendés dans une logique de pure conformité qui leur est pourtant, en réalité, presque antinomique. Alors même que l’esprit des normes est d’encourager un engagement sincère et responsable des entreprises, ces dernières peuvent avoir le souci de se prémunir de leur éventuelle responsabilité par un accomplissement presque mécanique des dispositifs, dans une logique tick the box comme disent les anglo-saxons !

A cet égard, il faudra être très attentif aux dispositions du projet relatives aux moyens par lesquels les entreprises peuvent implémenter leurs démarches de vigilance chez leurs sous-traitants et fournisseurs. Il est notamment fait référence à l’outil contractuel. Cependant, le contrat par lequel les entreprises soumises au devoir de vigilance exigeraient de leurs contractants qu’ils respectent de telles normes, ne pourra en aucun cas se substituer à d’autres démarches ; attention à l’acceptation d’une simple conformité contractuelle qui serait tout à fait insuffisante et ne peut suppléer au défaut d’audits réalisés chez les sous-traitants et fournisseurs.

Par ailleurs, une réflexion devra aussi être menée sur l’articulation à privilégier entre le devoir général de vigilance porté par la proposition de directive et les approches sectorielles qui tendent à se développer (bois et produits dérivés, secteur extractif, déforestation). En tout état de cause, cette riche proposition devra être discutée dans le cadre du Parlement et du Conseil, discussions qui susciteront à n’en pas douter des évolutions. Cependant, d’ores et déjà, on ne peut que saluer une proposition qui vient confirmer l’engagement des institutions européennes sur ces sujets majeurs.

À la prochaine…

Belle synthèse sur la RSE proposée par RSEMagazine : « Quels sont les grandes principes de la RSE pour une entreprise ? » (26 mars 2022). Voici les grands principes que devrait retenir toute entreprise :

Extrait

Pouvoir rendre des comptes à la société civile (transparence)

La transparence est une notion importante dans la politique RSE d’une entreprise. Toute entreprise RSE doit être en mesure de rendre des comptes régulièrement à la société civile. Cela prend la forme de « bilan RSE » qui justifie leurs actions et communique sur les chiffres clés des campagnes établies au cours de l’année.

Ces reportings sont cruciaux pour construire une confiance plus solide entre la société citoyenne et les marques. C’est aussi un point important qui valorise les salariés et les collaborateurs pour gagner en employabilité et en performance.

Un comportement éthique

Bien que plus difficile à cerner, la gouvernance éthique des organisations est un point clé de la RSE.  En effet, la norme ISO26000 est très claire à ce sujet : il est important que les employés et les prestataires d’une structure se sentent bien. On parle aussi de management éthique ou responsable sur la base d’une politique bienveillante du personnel.

L’éthique des organisations est l’un des enjeux qui ne cessent de prendre de l’ampleur au vu des nouvelles générations. Il y a même des écoles spécialisées en développement durable enseignant la RSE aux jeunes diplômés. Les cours de l’école ESG-green sont par exemple focalisés sur l’apprentissage d’une double compétence en RH (ou marketing durable) orientée RSE.

Respecter les parties prenantes

La mise en place d’une stratégie RSE d’entreprise induit de communiquer et de respecter les besoins de chaque partie prenante. En effet, nous n’avons pas tous les mêmes besoins autour d’un projet. La RSE prend ce besoin fondamental en compte et permet l’émergence d’un nouveau dialogue pour améliorer les partenariats de demain.

Personne n’est au-dessus de la loi

Une entreprise RSE ne se pense pas au-dessus des lois. En d’autres termes, elle doit respecter à tout moment le principe de la légalité. Cela semble évident, mais implique aussi la mise en place d’une veille juridique continue pour rester conforme aux nouvelles juridictions, car nul n’est censé ignorer la loi…

Si la loi française ne peut résoudre telle ou telle problématique, alors la politique RSE impose de s’en référer à la loi internationale. C’est souvent le cas dans le cadre d’une problématique écologique ou technologique. Les organismes les plus compétents en la matière seront probablement l’OIT ou l’OCDE.

Les droits de l’Homme

Le respect des droits de l’Homme est une constante dans la politique RSE d’une entreprise. Une entreprise doit respecter à tout moment cette juridiction et doit tout mettre en œuvre pour limiter les situations compromettantes.

À la prochaine…

Intéressant billet de Mes François Gilbert et Thibault Jabouley du cabinet CMF Francis Lefebvre « Raison d’être et OPA » (Option finance, 9 décembre 2021).

Extrait

L’une des mesures les plus remarquées de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dite loi « Pacte », fut de permettre aux sociétés de se doter d’une « raison d’être ». L’article 1835 du Code civil, ainsi complété d’une phrase, dispose désormais que « les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Les articles L.225-35 et L.225-64 du Code de commerce prévoient en conséquence, pour les sociétés anonymes et par extension les sociétés européennes, que le conseil d’administration ou le directoire doit notamment prendre en considération dans sa gestion, s’il y a lieu, « la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du code civil ».

L’objectif poursuivi par les promoteurs de la raison d’être, précisé dans l’étude d’impact et l’exposé des motifs de la loi, était, pêle-mêle, de « déterminer le sens de la gestion de la société et d’en définir l’identité et la vocation », d’identifier « ce qui est indispensable pour remplir l’objet social », ainsi que « d’orienter la société vers une recherche du long terme ». Rapidement toutefois, certaines sociétés ont envisagé la raison d’être à d’autres fins, dont celle de défense anti-OPA. Elles ont ainsi conçu d’opposer à l’initiateur d’une offre hostile la contradiction de principe, voire l’incompatibilité existentielle, entre son projet économique et la raison d’être statutairement adoptée. A notre sens cependant, le propos mérite d’être largement nuancé, à l’instar de la portée juridique de la raison d’être.

Une utilité mesurée

Tout d’abord, il est vraisemblable qu’il sera le plus souvent difficile d’invoquer une réelle incompatibilité entre intentions de l’initiateur et raison d’être de la cible. La plupart des sociétés concernées ont en effet adopté une raison d’être singulièrement large, formulée en termes très généraux, rendant peu probable toute contradiction manifeste avec les objectifs poursuivis par l’offrant.

Ensuite, la majorité des sociétés du SBF 120 dotées d’une raison d’être mentionnent celle-ci, non dans leurs statuts comme le prévoit la loi Pacte, mais dans des documents annexes. Le rapport Rocher, publié le 19 octobre 2021, souligne ainsi que seules 15 de ces sociétés ont inclus la raison d’être dans leurs statuts ou au sein d’un préambule à ceux-ci, lorsque 55 se sont dotées d’une raison d’être extrastatutaire. Ces dernières sociétés, parce que dépourvues de l’autorité conférée par les statuts, pourraient éprouver quelques difficultés à opposer efficacement leur raison d’être à l’auteur d’une offre hostile.

Enfin et plus généralement, on peut douter que la raison d’être constitue une défense anti-OPA au sens plein du terme, tant son invocation semble en elle-même insusceptible de faire échouer une offre publique, d’autant moins lorsque le projet industriel de l’initiateur est cohérent avec celui de la cible. A notre sens en revanche, la raison d’être, étroitement liée à l’objet et l’intérêt social, devrait se révéler utile pour légitimer l’adoption ou la mise en œuvre de mesures défensives. En particulier, en s’efforçant d’assimiler préservation de la raison d’être et sauvegarde de l’intérêt social, le conseil d’administration ou le directoire justifiera plus aisément les mesures visant à prévenir ou lutter contre des OPA susceptibles d’y porter atteinte.

Ainsi, en permettant aux sociétés de se doter d’une raison d’être, le législateur leur a offert, non une nouvelle défense anti-OPA à proprement parler, mais une justification supplémentaire des mesures défensives existantes. Une faveur bien involontaire, sans doute, tant il semble que là n’ait pas été la raison d’être de la raison d’être.

À la prochaine…

Récemment, l’Assemblée nationale française a publié un rapport d’information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.

Pour accéder au rapport : cliquez ici

Les points à améliorer sont les suivants :

I. UN PÉRIMÈTRE LARGE POUR PRÉVENIR LES ATTEINTES AUX DROITS SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX TOUT AU LONG DE LA CHAÎNE DE VALEUR

A. UN PÉRIMÈTRE PERTINENT POUR COUVRIR L’ENSEMBLE DES ATTEINTES

1. Malgré des difficultés initiales pour cerner le champ du devoir de vigilance…

a. Une loi supposément « floue »

b. Une notion d’atteintes graves qui renvoie indirectement aux principes directeurs de l’ONU

2. …le périmètre large de cette obligation est essentiel pour prévenir efficacement les risques

B. UN DEVOIR DE VIGILANCE QUI DOIT COUVRIR L’ENSEMBLE DE LA CHAÎNE DE VALEUR DE LA SOCIÉTÉ-MÈRE

1. Une notion de « relation commerciale établie » volontairement large

2. Une interprétation jurisprudentielle potentiellement différente de la relation commerciale établie

C. UNE ASSOCIATION DES PARTIES PRENANTES À L’ÉLABORATION DU PLAN QUI DEMEURE INSUFFISANTE

1. Une association des parties prenantes laissée à la libre appréciation des entreprises

2. Une association des parties prenantes qui s’apparente, lorsqu’elle existe, à une simple information

II. UN CHAMP D’APPLICATION AUX ENTREPRISES AYANT LE PLUS DE SALARIÉS, ÉCARTANT CERTAINS ACTEURS MAJEURS

A. UNE EXCLUSION DE CERTAINES FORMES DE SOCIÉTÉS QUI RESTREINT L’APPLICATION DE LA LOI

1. La nécessité d’appliquer la loi aux sociétés par actions simplifiées

2. Vers une application de la loi à toutes les formes sociales

a. Une inclusion très souhaitable des SARL

b. Vers une intégration des SNC dans le champ du devoir de vigilance

c. Vers une intégration des coopératives agricoles

B. UN CRITÈRE LIÉ AU NOMBRE DE SALARIÉS TROP RESTRICTIF

1. Un assujettissement lié au seul critère du nombre de salariés qui pose plusieurs difficultés

a. Des seuils qui empêchent de connaître précisément la liste des entreprises assujetties

b. Des seuils trop élevés qui excluent de nombreuses entreprises dont l’activité présente des risques

2. L’introduction d’autres critères, alternatifs, permettrait d’élargir le champ du devoir de vigilance

III. LA DESCRIPTION DU CONTENU DU PLAN DE VIGILANCE DANS LA LOI NE PERMET PAS DE REMÉDIER À LA GRANDE HÉTÉROGÉNÉITÉ DES PRATIQUES

A. LA CARTOGRAPHIE DES RISQUES : DES RÉSULTATS CONTRASTÉS POUR UN EXERCICE POURTANT ESSENTIEL

1. Le recours au « droit souple » pour mieux appréhender cette obligation

2. L’absence d’harmonisation des cartographies

3. L’assistance des services économiques régionaux pour remédier aux asymétries d’information

B. DES INTERROGATIONS QUANT AU PÉRIMÈTRE DE L’OBLIGATION D’ÉVALUATION DES RISQUES

1. Des obligations généralement étendues aux seuls sous-traitants et fournisseurs de premier rang

2. Des rapports de force parfois défavorables à la société mère ou donneuse d’ordre

3. Une évaluation qui a des conséquences sur les petites et moyennes entreprises

C. DES ACTIONS (PEU) ADAPTÉES D’ATTÉNUATION DES RISQUES OU DE PRÉVENTION DES ATTEINTES GRAVES

1. Une exigence déclinée en droit international

2. Une obligation qui semble insuffisamment et irrégulièrement appliquée

D. L’INSTAURATION D’UNE PROCÉDURE DE SIGNALEMENT EN PRINCIPE DISTINCTE DU DISPOSITIF GÉNÉRAL D’ALERTE DE LA LOI SAPIN II

1. L’adresse e-mail, un moyen d’alerte utile mais insuffisant

2. La confusion avec le dispositif d’alerte prévu au titre de la loi « Sapin II »

E. LE DISPOSITIF DE SUIVI DES MESURES MISES EN ŒUVRE ET D’ÉVALUATION DE LEUR EFFICACITÉ : UNE OBLIGATION DONT LE RESPECT DÉCOULE DE TOUTES LES AUTRES

IV. LA NÉCESSITÉ DE METTRE EN PLACE UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE, SANS PRÉJUDICE DE RECOURS JUDICIAIRES

A. UN RESPECT DE LA LOI QUI REPOSE AUJOURD’HUI SUR DEUX PROCÉDURES JURIDICTIONNELLES

1. Une absence de décision de justice qui complique la mise en œuvre de la loi

a. Quatre actions en injonction

b. Une action en responsabilité

2. L’absence de sanctions du fait de la décision du Conseil constitutionnel

B. UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE DOIT ÊTRE MISE EN PLACE SOUS CERTAINES CONDITIONS, SANS PRÉJUDICE DES RECOURS CONTENTIEUX

1. Un manque de suivi de la mise en œuvre de la loi

2. La nécessité d’accompagner la mise en œuvre du devoir de vigilance

3. Vers un contrôle administratif du respect des obligations légales

a. Des entreprises frileuses à l’instauration d’un contrôle administratif

b. Des craintes soulevées par des associations et des universitaires

c. Vers une mission de surveillance administrative, sans préjudice de recours judiciaires

À la prochaine…

La professeure Fabre-Magnan a publié récemment deux superbes contributions touchant la RSE et son effectivité en droit. Je vous invite à parcourir ces deux articles qui livre une analyse bien intéressante sur la dureté juridique de la RSE :

• Fabre-Magnan, M. (2018), « Les fausses promesses des entreprises : RSE et droit commun des contrats », dans Études à la mémoire de Philippe Neau-Leduc, Paris, L.G.D.J., p. 452-458.

• Fabre-Magnan, M. (2019), « La responsabilité du fait du cocontractant – Une figure juridique pour la RSE », dans Liber Amicorum en hommage à Pierre Rodière, Paris, L.G.D.J., p. 79-90.

À la prochaine…