Normes d’encadrement

Un grand merci au cabinet McCarthy qui a publié il y a peu un rapport très complet sur la situation au Canada des facteurs ESG et de la durabilité : « ESG et durabilité : les grandes tendances au Canada ». Un excellent moyen de se mettre à jour pour les juristes !

La table des matières est la suivante :

• Objectif vert : Nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment de la Loi sur la concurrence
• Le Canada se penche sur les exigences en matière de diligence raisonnable pour lutter contre l’esclavage moderne
• Évolution de la réglementation sur la déclaration de l’information en matière de développement durable et de considérations ESG au Canada
• L’art de faire monter la température : Litiges novateurs en matière de climat en Europe et au Canada
• L’activisme des parties prenantes axé sur les considérations ESG : une autre année dynamique au Canada
• L’essor des obligations ESG et durables au Canada
• Suite de la COP 29 : ouvrir la voie à un marché mondial du carbone
• En marche vers la carboneutralité : les développements liés à la transition énergétique au Canada en 2024
• Le Canada s’attaque au plastique : un nouveau registre fédéral sur les plastiques

À la prochaine…

À l’automne 2024, le Club des juristes a rendu public son rapport sur la Responsabilité civile des administrateurs et dirigeants en matière de durabilité et de vigilance. Un document à lire !

Bilan

VERS UNE EXTENSION DU CHAMP DE LA RESPONSABILITÉ PERSONNELLE

 La CSRD, transposée en droit national en décembre 2023, comme la directive sur le devoir de diligence en matière de durabilité adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 13 juin 2024 suscitent l’inquiétude des administrateurs et dirigeants qui redoutent une possible extension du champ de leur responsabilité personnelle du fait de l’introduction de nouvelles obligations en matière de durabilité. Cette inquiétude est d’autant plus nourrie par le développement des actions en justice, particulièrement celles menées par des actionnaires activistes.

DES OBLIGATIONS NOUVELLES VISANT LA MINIMISATION DES RISQUES

Du fait de ces nouvelles dispositions, administrateurs et dirigeants seront tenus d’adopter et de mettre en œuvre un système fondé sur les risques pour suivre, prévenir ou réparer les dommages aux droits de l’homme ou à l’environnement. Les conseils d’administration devront ainsi superviser et valider l’élaboration de plans de vigilance et de rapports de durabilité, en cohérence avec le modèle d’affaires de l’entreprise. Ces exigences accroissent naturellement les responsabilités des dirigeants sans pour autant modifier fondamentalement les critères de mise en cause de leur responsabilité civile.

UN CADRE JURIDIQUE MAINTENU, MAIS RENFORCÉ

Le triptyque classique faute – préjudice – lien de causalité est maintenu et la typologie des fautes des dirigeants n’a pas été modifiée par la loi sur le devoir de vigilance ou la transposition de la CSRD. Toutefois, le rapport note que les risques de contentieux augmentent, notamment pour les entreprises qui ne respectent pas leurs obligations de publication en matière de durabilité ou de vigilance. En ce sens, les dirigeants peuvent être tenus responsables en cas de défaut de contrôle ou de mise en œuvre effective des plans de vigilance. Ce risque est particulièrement présent dans les contentieux liés à la publication de plans incomplets ou non conformes.

VERS UNE FORMALISATION DE LA « DILIGENCE DU DIRIGEANT »

Le rapport anticipe la création d’un nouveau standard jurisprudentiel autour du concept de « dirigeant diligent » en matière de durabilité et de vigilance. Ce « dirigeant diligent » se forme, s’informe et prend les mesures adéquates pour respecter ces nouvelles obligations, de manière à pouvoir s’exonérer de sa responsabilité en cas de contentieux.

L’extension des responsabilités civiles des administrateurs et dirigeants en matière de durabilité et de vigilance, bien que limitée par les principes actuels de la responsabilité civile, marque un tournant vers une gestion plus rigoureuse et responsable des enjeux durables. Le renforcement des formations et la collaboration avec des experts externes sont fortement recommandés pour anticiper ces nouvelles exigences.

À la prochaine…

Belle lecture proposée par la revue Gestion par Kevin J. Johnson et Joé T Martineau : « L’éthique et la haute direction : L’influence du contexte organisationnel ».

Extrait :

C’est bien connu, le travail des équipes de la haute direction est extrêmement exigeant. Actionnaires et décideurs s’attendent à ce qu’elles assurent un rendement élevé aux entreprises. Or, pour obtenir de tels résultats dans un marché hautement concurrentiel, il peut être tentant d’utiliser des données confidentielles afin de conférer un avantage concurrentiel à son organisation ou dans le but d’obtenir un gain personnel. Ces agissements peuvent mener à divers problèmes d’ordre éthique, notamment de la concurrence déloyale, de l’espionnage industriel et des délits d’initié.

La question est donc la suivante : d’où viennent ces comportements de la part de certains hauts gestionnaires ? L’étude² que nous avons réalisée tend à démontrer que plusieurs mécanismes sont à l’œuvre et tirent leur origine du contexte organisationnel. Ainsi, les dirigeants qui détournent (ou non) des renseignements privilégiés seraient en grande partie influencés par la façon dont ils perçoivent le sens éthique de leurs collègues, par la cohésion de leur équipe de travail et par la performance financière de leur organisation.

Éthique, cohésion et performance

Comme plusieurs chercheurs l’ont démontré avant nous, les gens sont en grande partie le produit du milieu où ils évoluent. Ils agissent en concordance avec ce qu’ils y observent et en fonction des attentes d’autrui. Un contexte organisationnel donné peut donc encourager ou décourager les comportements non éthiques. Par conséquent, plus les membres d’une équipe de hauts dirigeants perçoivent leurs collègues comme des gens intègres qui agissent comme tels, moins ils ont tendance à se comporter de façon douteuse. La pression de la conformité produit ainsi son effet sur l’ensemble du groupe. Mais ce n’est pas tout : la cohésion est considérée comme un facteur qui a un effet déterminant sur le comportement des hauts gestionnaires. On peut définir la cohésion comme la dynamique qui unit les gens au sein d’un groupe. Elle repose entre autres sur l’implication et sur la fierté ressentie à l’idée d’en faire partie. La crainte d’être rejeté ou ostracisé réduit par ailleurs la propension d’une personne à adopter une attitude contraire aux normes et aux règles du groupe. Cette logique s’applique aussi aux comportements négatifs : si des dirigeants tolèrent ou approuvent des agissements non éthiques, leurs collègues peuvent y voir de l’encouragement à agir de la même manière.

Ainsi, une culture d’entreprise qui valorise la performance individuelle, par exemple au moyen de bonis attribués en fonction du rendement, peut avoir des répercussions négatives sur le comportement du personnel. À l’inverse, une culture collaborative a presque toujours des effets positifs, pour autant que l’éthique fasse partie des valeurs du groupe.

Qu’en est-il de la performance au sein de la haute direction ? De quelle façon peut-elle influer sur les comportements ? Certains auteurs estiment que les exigences en matière de performance favorisent l’adoption de comportements non éthiques de la part des dirigeants, par exemple l’utilisation illicite d’information privilégiée à la suite de résultats décevants.

Toutefois, notre étude révèle que la performance joue un rôle modérateur plutôt que d’avoir un effet direct. En d’autres mots, plus la performance de l’organisation est bonne, plus le renforcement de la cohésion et du sens de l’éthique chez les membres de la haute direction les dissuade de commettre des actes répréhensibles. En effet, de tels comportements peuvent nuire à toute l’équipe, qui a donc tendance à rejeter un membre qui s’est rendu coupable de tricherie. À l’inverse, le pire scénario peut se concrétiser même lorsque la performance organisationnelle est bonne. En effet, les comportements les plus inacceptables peuvent survenir quand la cohésion et le sens de l’éthique sont très faibles dans une équipe : personne ne craindra d’en être exclu à cause d’actes répréhensibles. Chacun aspirera donc à être le « héros du jour » et agira dans ce but. Enfin, une faible performance organisationnelle a peu d’effet sur la probabilité que de tels gestes soient commis ou non par les dirigeants.

L’encouragement des comportements éthiques

Au regard de ces constats généraux, quelle stratégie les organisations peuvent-elles adopter pour décourager les comportements non éthiques ? Cette question est cruciale, car la survie des entreprises peut en dépendre, comme l’a démontré l’affaire Enron. Jusqu’à présent, les entreprises ont généralement privilégié la voie déontologique, notamment en adoptant une réglementation plus contraignante afin de mieux encadrer les pratiques organisationnelles. Pourtant, il existe d’autres moyens.

Tout d’abord, notre étude montre à quel point il est important d’encourager les comportements éthiques au sein d’une organisation. On peut y parvenir en favorisant une culture organisationnelle fondée sur des normes et des valeurs qui ont un effet positif sur la dynamique et sur la culture de l’équipe de direction. Ainsi, les dirigeants devraient renforcer la culture organisationnelle en y intégrant des composantes à caractère éthique, par exemple en accordant des bonis et des récompenses à une équipe plutôt qu’à des individus afin de renforcer la cohésion du groupe.

En ce qui concerne le processus d’embauche, on peut le doter d’une analyse du potentiel d’intégration des candidats au sein de l’entreprise en tenant compte de leurs valeurs sur le plan éthique. Autre piste à suivre : la formation des dirigeants actuels et futurs devrait comporter un volet sur la compréhension des questions éthiques et juridiques relatives à l’utilisation de renseignements protégés. Au bout du compte, toute action favorable à l’instauration d’un climat éthique au sein d’une organisation aura un effet positif sur les agissements du personnel. Des auteurs rappellent d’ailleurs qu’un véritable leadership éthique consiste non seulement à prêcher par l’exemple mais aussi à traiter les employés avec respect et dignité, à leur communiquer des valeurs d’intégrité et à récompenser les comportements éthiques.

Néanmoins, ces mesures s’avéreront insuffisantes si une attention particulière n’est pas apportée à la cohésion des équipes de direction. Dans cette optique, les hauts dirigeants ont tout intérêt à renforcer le sentiment d’appartenance à un groupe en suscitant un climat d’inclusion et de confiance. Ils doivent aussi se montrer plus ouverts aux idées des membres de leurs diverses équipes. Les activités de consolidation d’équipe (team building) contribuent également au développement d’un fort sentiment d’appartenance.

Toutefois, l’amélioration de la cohésion doit être accompagnée d’autres mesures lorsque l’équipe tolère, voire encourage, les comportements répréhensibles. Dans ces circonstances, il est essentiel de travailler parallèlement au déploiement d’une véritable culture de l’éthique à l’échelle des équipes.

En résumé, tout dirigeant qui souhaite favoriser les comportements éthiques dans son organisation doit être très vigilant en ce qui concerne à la fois les dynamiques à l’œuvre entre les hauts dirigeants et la cohésion au sein des équipes dont ceux-ci sont responsables. Il lui faut aussi veiller au grain en ce qui a trait au comportement de tous les membres de son équipe de direction et s’assurer que les nouvelles recrues jouissent d’une réputation d’intégrité exemplaire.

À la prochaine…

Le 15 janvier 2025, la jurisprudence américaine a rendu un arrêt qui aborde le contenu des devoirs fiduciaires des gestionnaires de fonds.

Dans l’affaire Spence v. American Airlines, Inc. 2025 WL 225127 (N.D. Tex. 2025), le plaignant a intenté une action collective contre American Airlines et son comité des avantages sociaux des employés (« EBC ») en invoquant des manquements aux obligations fiduciaires de loyauté et de prudence résultant des pratiques d’investissement des fiduciaires du plan.

Extrait tiré du site du cabinet Miller Canfield (ici) :

Defendants Breached the Fiduciary Duty of Loyalty

The district court in American Airlines concluded that the plan fiduciaries breached their duty of loyalty by failing to act solely in the retirement plan’s best financial interest when the plan fiduciaries allowed their corporate interests to influence management and investment of plan assets. The court found it apparent that the plan fiduciaries failed to question BlackRock’s ESG activities, either because the plan sponsor’s corporate objectives were aligned with BlackRock’s ESG objectives or because the plan fiduciaries were afraid to question a large shareholder (or both).

The court took note of the following factors that showed the various corporate ties to BlackRock that were inappropriately leveraged to influence management of the plan:

• BlackRock was one of American Airline’s largest shareholders.
• BlackRock managed billions of dollars in plan assets at a time that it owned 5% of American Airline’s stock.
• BlackRock financed roughly $400 million of American Airline’s corporate debt when American Airlines was experiencing financial difficulty.

Defendants Did Not Breach the Fiduciary Duty of Prudence

Despite finding that the plan fiduciaries breached the duty of loyalty, the court found that their investment monitoring practices were consistent with prevailing industry practices and that the plan fiduciaries acted in a manner similar to other fiduciaries in the industry. Accordingly, the court did not find that the plan fiduciaries breached the duty of prudence when using BlackRock as an investment manager.

À la prochaine…