Normes d’encadrement

Belle question que se pose M. Olivier Bourque dans un article de Radio-Canada : « Les entreprises font-elles de l’« avarice-flation »? » (2 décembre 2022). Cette question est toujours d’actualité à l’heure où le gouvernement fédéral a discuté avec les entreprises du secteur alimentaire pour leur demander de baisser les prix et a annoncé un accord… accord pour lequel les épiciers ont fait des déclaration étonnante (ici).

Extrait :

Les marges bénéficiaires des entreprises ne cessent d’augmenter, si bien que plusieurs se demandent si certaines profitent du contexte d’inflation pour hausser leurs prix plus que nécessaire.

À la prochaine…

Intéressant article du professeur étatsunien Stephen Bainbridge sur la fameuse décision américaine Dodge v. Ford Motor Co. : « Why We Should Keep Teaching Dodge v. Ford Motor Co. » (UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 22-05, 5 avril 2022). Le titre ne laissera personne indifférent puisqu’il est exactement à l’opposé de celui de la professeure Lynn Stout publié en 2008 !

À la prochaine…

Merci à la professeure Anne-Christin Mittwoch de nous offrir une très belle synthèse sur la notion d’intérêt social en droit allemand pour montrer que la notion de raison d’être doit être comprise en lien avec elle. Un billet à lire de toute urgence !

• « The interest of the company as key to the corporate purpose discussion. Historic concepts in German company law revisited », Blogging for sustainability, 15 avril 2021

Extrait :

Lessons learnt from legal history: the company’s role in society as a whole

The company interest has a tradition of almost a hundred years, its roots dating even further back. The intersection between private and public interests has its origin in ancient Roman law that had been absorbed by German legal scholars since the 12^th century. This tradition has made it difficult to align private and public interests explicitly within the definition of the corporate purpose – until today, public and private law are considered separate. Thus, the early phase of German stock corporation regulation in the 19^th century was characterized by a sharp dichotomy of public and private interests (rather than shareholder and stakeholder interests). They seemed so incompatible with each other that the German octroi and concession system sought to interweave them in regulatory terms in order to provide protection for society against the unbridled pursuit of private interests of corporate managers and to deal with the threat this posed to the public good. As a result, it was not possible to incorporate in Germany between 1794 and 1843 if not for the purpose of the common or public good.

The common benefit as a condition for incorporation

This strict precondition was abandoned in 1870, but in the 20^th century, the discourse on the common good in company law gained ground again with the debate on the concept of the ‘company per se’. This discussion was initiated by Rathenau’s writings and aimed at a practical independence of the company from its governing bodies and their individual interests. Due to their considerable macroeconomic importance, Rathenau considered stock corporations no longer the sole objects of the private interests of shareholders but demanded that they should be detached from the purely private sector and linked to the interests of the state and civil society. Consequentially, the Stock Corporation Act of 1937 stipulated: ‘The Management Board shall, under its own responsibility, manage the company in such a way as […] the common benefit of the people and the state demand’.

The 1965 amendment to the Stock Corporation Act erased this statement from the wording of the law, because of its Nazi connotations and because it was deemed unnecessary to spell out the obvious. The continued validity of the common benefit as an unwritten principle of stock corporation law has since then been discussed and the development of codetermination in the 1970s intensified this discussion.

Where is the concept of company interest today?

In the following decades, various understandings of the interest of the company were put forward by academics and shaped this concept that until today is considered the major guideline for board members’ actions. Since the 1990s, the debate has opened up to the Anglo-American shareholder-stakeholder dichotomy and its influences can be seen in today’s foreword of the GCGC. However, binding standards of conduct for corporate bodies as well as for an associated liability were not developed. Does this render the concept of the company interest useless? No. It offers a framework, an overarching normative idea, in which different legal obligations for board members can be placed and interpreted. And its dynamic offers flexibility: it constantly poses the questions of the ‘right’ relationship between company and society and between public regulation and private interests. But currently, flexibility is accompanied by legal uncertainty.

Towards a better framework for the corporate purpose?

Without an explicit definition, the concept of the company interest seems to be at a crossroads. Thus, a legal clarification of its relevance is much needed. This clarification should connect to its historical core: the relation between public and private interests that have to be continuously balanced within corporate decision-making. And the responsibility of the company for the common good as its background. Yet a conclusive definition of its scope will not be possible: History has shown that none of the above-mentioned interest groups dominates over another on an abstract level. And what is in the company interest depends also on the object and the articles of association of the respective enterprise together with the individual situation. Nevertheless, the law can and should make explicitly clear that corporate boards are committed to the company interest. This clarification is not only needed in order to reject the shareholder-stakeholder dichotomy. It can also serve as a reference point for further obligations of the board to foster corporate sustainability. Because ultimately, it is in the enterprise’s best interests, that boards ensure a sustainable value creation within the planetary boundaries.

À la prochaine…

Un peu ancienne, cette tribune de Jean Peyrelevade mérite à coup sûr dêtre lu : « L’inéluctable retour de l’Etat dans nos économies » (Les Échos.fr, 29 octobre 2019).

Extrait :

Une thèse se répand avec de plus en plus de force : les grandes entreprises capitalistes joueraient un rôle sans cesse accru dans le fonctionnement global de nos sociétés, au point de dépouiller les Etats d’une partie significative de leurs prérogatives.

Les Gafa américaines (Google, Amazon, Facebook, Apple) fournissent la contribution la plus sérieuse au caractère convaincant de cette théorie. Elles élaborent leurs propres lois de fonctionnement et donc, pour partie, leur propre droit, accumulent les données personnelles concernant chacun d’entre nous et en tirent profit en les vendant, échappent à la fiscalité en optimisant à l’échelle mondiale leurs implantations et leurs flux de facturations internes. Grâce au rendement croissant de leurs activités, elles exercent un effet de domination sur leurs marchés, rachètent systématiquement leurs concurrents potentiels ou, à défaut, s’efforcent de les faire disparaître. Enfin l’arrivée éventuelle du libra, la monnaie privée inventée par Mark Zuckerberg, constituerait, si elle voyait le jour, une atteinte directe à la souveraineté des Etats.

Cette menace est à coup sûr bien présente. Je ne crois pas, cependant, qu’elle puisse vraiment se concrétiser. Les Gafa chinois (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), sans avoir encore la puissance de leurs rivales américaines, s’en rapprochent de plus en plus. Or, loin de faire de l’ombre à l’Etat chinois, elles sont devenues un élément clef de sa stratégie. Rappelons au passage que la Chine représente environ 20 % de la population de la planète et 15 % des richesses produites chaque année dans le monde. L’Etat-parti y exerce un pouvoir total pour ne pas dire totalitaire et toutes les entreprises, quel que soit leur statut public ou privé, y sont au service d’une politique clairement nationaliste.

(…)

Evolution du capitalisme

Un mouvement plus doux est à l’oeuvre au sein du capitalisme traditionnel des pays occidentaux. Les entreprises, jusqu’ici soumises aux marchés financiers et aux désirs de rendement de leurs actionnaires, se détachent soudain, au moins en paroles, du modèle qui les gouvernait. Milton Friedman n’est plus à la mode, et l’entreprise doit désormais se préoccuper de l’intérêt général, sinon l’incarner. La loi Pacte, en France, les oblige depuis mai dernier à intégrer les enjeux sociaux et environnementaux dans leur objet social et les encourage à définir leur raison d’être, voire même leur mission, ce qui donne un parfum de transcendance à leur activité.

Ces belles prises de position seraient-elles le signe d’un recul des Etats, voire de leur impuissance ? Je n’y crois pas une seconde. Elles marquent plutôt la prise de conscience par les chefs des grandes entreprises que le capitalisme traditionnel, dont ils ont tiré grand profit, est critiqué de maintes parts. Toutes ces bonnes intentions sont en fait la marque d’une faiblesse reconnue, et non d’une prise de pouvoir sur la société. Leur lobby, pour demeurer efficace, doit devenir plus vertueux.

À la prochaine…

L’University of Oxford, l’University of California, Berkeley, BrightHouse, la British Academy, Federated Hermes EOS et Wachtell, Lipton, Rosen & Katz ont publié un excellent rapport dont je recommande fortement la lecture : « Enacting Purpose within the Modern Corporation: A Framework for Boards of Directors ». En plus de revenir sur le purpose, ce rapport offre une distinction entre des notions souvent confondues…

Extrait

• « Purpose. Purpose States « Why » an Organization Exists: As Professor Colin Mayer, one of our co-chairs puts it, “the purpose of business is to solve the problems of people and planet profitably, and not profit from causing problems”. This statement deliberately leaves open the question of the specific purpose of each organisation, but does deliberately and carefully demand a reason for existence alongside the pursuit of profit. Purpose sets out the reasons why the organisation conducts its various activities, articulating what societal challenge, need or benefit the organisation seeks to address. This sets it apart from the three other important concepts for organisations below. Once this purpose has been debated and formally agreed, the board should not only publish it but also ensure that its internal governance and external reporting evaluate its activities and the outcomes generated against its stated purpose.

• « Values. Values Describe « How » the Organization Behaves : These are often short and punchy bullet points, detailing specific expectations and principles of interaction within the organisation’s internal or external operating environment. More importantly they should be a call to action. These values should inform and guide the specific day to day behaviours and decisions taken by every member of the organisation. They should be articulated in a way that the intent is clearly understood, and the board of directors should ensure that the organisational culture embraces these values and enables them to be put into practice by every member of the organisation. Boards of directors also need to ensure that employees are empowered to ensure that key suppliers act in compliance with the organization’s stated values.

• « Mission. Mission Sets Out « What » the Organisation Does: It captures the day to day activities of the organisation, defining quite literally what business it is in. It is directly linked to the strategy of the organisation and is underpinned by the values deployed to deliver the mission. It is very practical and descriptive in nature. Mission therefore sets out specifically and practically what the organisation aims to do in pursuit of its stated purpose. Mission statements provide an opportunity for boards of directors to set out what they specifically intend to deliver to each of the organisation’s different key stakeholder groups.

• « Vision. Vision Describes « Where » the Organisation Intends to Have Impact: It describes the outcome that the organisation wants to see from the successful delivery of its stated purpose. Put simply, vision captures what success looks like. By its nature, vision statements are aspirational, large scale and usually long-term.

À la prochaine…

À l’été 2020, Yvan Allaire et François Dauphin ont publié une belle tribune dans Le Devoir intitulé : « Actionnaires et parties prenantes : quelle gouvernance à venir ? ». Ils démontrent tout leur scepticisme en mettant en lumière les zones d’ombre du modèle des parties prenantes.

En raison surtout d’une véritable révolution des modes et quanta de rémunération des hauts dirigeants, les sociétés cotées en bourse en sont venues graduellement depuis les années ’80s à œuvrer presqu’exclusivement pour maximiser la création de valeur pour leurs actionnaires.

Tout au cours de ces 40 ans, ce modèle de société fut critiqué, décrié, tenu responsable pour les inégalités de revenus et de richesse et pour les dommages environnementaux. Toutefois, tant que cette critique provenait d’organisations de gauche, de groupuscules sans appui populaire, les sociétés pouvaient faire fi de ces critiques, les contrant par des campagnes de relations publiques et des ajustements mineurs à leur comportement.

Soudainement, pour des raisons multiples, un peu mystérieuses, cette critique des entreprises et du « capitalisme » a surgi du cœur même du système, soit, de grands actionnaires institutionnels récemment convertis à l’écologie. Selon cette nouvelle perspective, les sociétés cotées en bourse devraient désormais non seulement être responsables de leurs performances financières, mais tout autant de l’atteinte d’objectifs précis en matière d’environnement (E), d’enjeux sociaux (S) et de gouvernance (G). Pour les grandes entreprises tout particulièrement, le triplé ESG, de facto le modèle des parties prenantes, est devenu une caractéristique essentielle de leur gouvernance.

Puis, signe des temps, quelque 181 PDG des grandes sociétés américaines ont pris l’engagement, il y a un an à peine, de donner à leurs entreprises une nouvelle «raison d’être » (Purpose en anglais) comportant un « engagement fondamental » envers clients, employés, fournisseurs, communautés et leur environnement et, ultimement, les actionnaires.

De toute évidence, le vent tourne. Les questions environnementales et sociales ainsi que les attentes des parties prenantes autres que les actionnaires sont devenues des enjeux incontournables inscrits aux agendas politiques de presque tous les pays.

Les fonds d’investissement de toute nature bifurquèrent vers l’exigence de plans d’action spécifiques, de cibles mesurables en matière d’ESG ainsi qu’un arrimage entre la rémunération des dirigeants et ces cibles.

Bien que louable à bien des égards, le modèle de « parties prenantes » soulève des difficultés pratiques non négligeables.

1. Depuis un bon moment la Cour suprême du Canada a interprété la loi canadienne de façon favorable à une conception « parties prenantes » de la société. Ainsi, un conseil d’administration doit agir exclusivement dans l’intérêt de la société dont ils sont les administrateurs et n’accorder de traitement préférentiel ni aux actionnaires ni à toute autre partie prenante. Toutefois la Cour suprême n’offre pas de guide sur des sujets épineux conséquents à leur conception de la société : lorsque les intérêts des différentes parties prenantes sont contradictoires, comment doit-on interpréter l’intérêt de la société? Comment le conseil d’administration devrait-il arbitrer entre les intérêts divergents des diverses parties prenantes? Quelles d’entre elles devraient être prises en compte?

2. Comment les entreprises peuvent-elles composer avec des demandes onéreuses en matière d’ESG lorsque des concurrents, domestiques ou internationaux, ne sont pas soumis à ces mêmes pressions?

3. À un niveau plus fondamental, plus idéologique, les objectifs ESG devraient-ils aller au-delà de ce que la réglementation gouvernementale exige? Dans une société démocratique, n’est-ce pas plutôt le rôle des gouvernements, élus pour protéger le bien commun et incarner la volonté générale des populations, de réglementer les entreprises afin d’atteindre les objectifs sociaux et environnementaux de la société? Mais se peut-il que cette conversion des fonds d’investissement aux normes ESG et la redécouverte d’une « raison d’être » et des parties prenantes par les grandes sociétés ne soient en fait que d’habiles manœuvres visant à composer avec les pressions populaires et atténuer le risque d’interventions « intempestives » des gouvernements?

4. Quoi qu’il en soit, le changement des modes de gestion des entreprises, présumant que cette volonté est authentique, exigera des modifications importantes en matière d’incitatifs financiers pour les gestionnaires. La rémunération des dirigeants dans sa forme actuelle est en grande partie liée à la performance financière de l’entreprise et fluctue fortement selon le cours de l’action. Relier de façon significative la rémunération des dirigeants à certains objectifs ESG suppose des changements complexes qui susciteront de fortes résistances. En 2019, 67,2% des firmes du S&P/TSX 60 ont intégré au moins une mesure ESG dans leur programme de rémunération incitative. Toutefois, seulement 39,7% ont intégré au moins une mesure liée à l’environnement. Quelque 90% des firmes qui utilisent des mesures ESG le font dans le cadre de leur programme annuel de rémunération incitative mais pas dans les programmes de rémunération incitative à long terme. Ce fait est également observé aux États-Unis, alors qu’une étude récente de Willis Towers Watson démontrait que seulement 4% des firmes du S&P 500 utilisaient des mesures ESG dans des programmes à long terme.

5. N’est-il pas pertinent de soulever la question suivante : si l’entreprise doit être gérée selon le modèle des « parties prenantes », pourquoi seuls les actionnaires élisent-ils les membres du conseil d’administration? Cette question lancinante risque de hanter certains des promoteurs de ce modèle, car il ouvre la porte à l’entrée éventuelle d’autres parties prenantes au conseil d’administration, telles que les employés. Ce n’est peut-être pas ce que les fonds institutionnels avaient en tête lors de leur plaidoyer en faveur d’une conversion ESG.

Un vif débat fait rage (du moins dans les cercles académiques) sur les avantages et les inconvénients du modèle des parties prenantes. Dans le milieu des entreprises toutefois, la pression incessante des grands investisseurs a converti la plupart des directions d’entreprises à cette nouvelle religion ESG et parties prenantes même si plusieurs questions difficiles restent en suspens.

À la prochaine…