Normes d’encadrement

Présent au colloque no 421 de l’ACFAS sur « Le devoir de vigilance : regards croisés en droit international, droit comparé et au Canada » (15 mai 2024), je vous partage mes réflexions de ce matin sous forme d’opinion…

Les entreprises ont bousculé les frontières

Effectivement, les entreprises ont bousculé ce que l’on appelle le droit. Il y a eu un impact sur les frontières disciplinaires avec l’entreprise. La norme est apparue avec tous ses défis : la comprendre, la situer et la faire interagir. Depuis les années 80, place à l’autorégulation qui s’est traduite dans l’émergence et l’intensité du mouvement RSE. Qui doit intervenir quand se pose la question de la RSE ? L’État ? L’entreprise elle-même ? Les individus (salariés…) ? Le marché ? Pas simple !

Il en va de même dans le domaine de l’éthique où l’entreprise a défini et appliqué sa propre éthique. Elle a ainsi dessiné de nouvelles limites au comportement éthique. L’éthique « circonstantielle » ou organisationnelle s’est alors développé pour mieux comprendre.

Mais les entreprises ont été plus loin. Elles ont bousculé les frontières géographiques (pensons aux multinationales), frontières pourtant fondamentales pour l’applicabilité (et l’existence même) du droit. Elles ont bousculé aussi d’autres frontières comme celle de la justice et de la conception que le juriste en avait (nous faisons ici un petit clin d’œil à l’OCRE et au PCN canadiens) ; comme celle du politique et de l’économique où ce dernier s’est fait de plus en plus entendre. Il suffit de relire la saga SNC Lavalin pour s’en convaincre… Pourquoi ne pas également s’intéresser à Northvolt ou à ArrivCan ?

Les frontières des entreprises ont été bousculées

Les frontières de l’entreprise ont été à leur tour questionnées et remises en question. Sur les plans du droit et de l’éthique, ce qui a été admis pendant longtemps (et étant dans une frontière légale et morale) ne l’est plus forcément ou, de moins en moins. Les frontières du légal et du moral ont bougé et bouge encore ! La planification fiscale agressive, la rémunération des hauts dirigeants l’illustrent parfaitement tout comme le discours corporatif. L’entreprise n’est plus seulement économique avec une frontière de cette nature. Elle s’est vu imposer d’autres frontières qu’elle a parfois voulue et d’autres fois subit. Salariés, consommateurs et investisseurs lui rappellent ses frontières et l’importance d’être traitée comme des citoyens à l’intérieur de ses frontières.

C’est un défi de définir les frontières de l’entreprise, notamment en droit et éthique. En droit du travail, le seul rapport entre entreprise et individu se brouille lui-même. Les débats sur le télétravail ou la déconnection le montrent. Dans le domaine du droit des sociétés et des marchés, c’est la double matérialité et le reporting extra financier qui démontrent que les frontières de l’entreprise ne s’arrêtent plus à l’activité économiques et aux chiffres. La frontière de la transparence s’obscurcit… ce qui est un comble !

Les entreprises sont des objets frontières

La proposition doit être faite. Quelle est sa traduction sur les plans juridiques et éthiques ? Tout simplement la responsabilité des entreprises. La frontière définit un espace de responsabilité. Mais, la responsabilité n’est plus unique autour d’une raison économique. Elle est multiple et porteuse de contradiction. Peu importe, la responsabilité est là. Elle doit être alors pensée comme multiple.

Il est intéressant que l’entreprise soit vu ainsi. Il y a un mouvement derrière qui empêche l’interface qu’elle est, d’être vide. Derrière l’entreprise, c’est un collectif :

Ce sont des parties prenantes si complexe à saisir et pourtant tellement présentes !
C’est une chaîne d’approvisionnement, de valeurs ou d’activité avec différents acteurs.
C’est un dialogue et une participation qui doivent être développées.

Le droit dur est revenu

Un retour du droit est observé ou encore, un durcissement de la RSE qui devient progressivement une branche juridique. Des frontières sont donc rétablies en droit. L’intérêt pour la vigilance le montre. La mission, la raison d’être, l’écoblanchiment sont aussi animés de cette dynamique. Revenons à la vigilance. Instruments internationaux, accords internationaux, loi, règle douanière, jurisprudence sur le duty of care ou le contentieux climatique donnent à la vigilance un « vrai » contenu juridique. C’est la frontière de l’entreprise qui est étendue par la chaîne d’approvisionnement, mais qui dans le même temps se restreint à certaines entreprises. Si l’application de la vigilance reste à parfaire, le message est envoyé : la frontière existe de moins en moins.

Mais, ce droit dur se conjugue avec certains principes qui demeurent ancrés dans une posture ancienne. Il y a donc une frontière à bien comprendre : la frontière temporelle.

L’éthique elle-même se durcit et c’est par le territoire ou par la réputation qu’elle le fait. Des frontières à nouveau se dresse.

En dépit de ce durcissement, la logique économique et financière dans lesquelles naviguent les entreprises dessinent des frontières étriquées rejetant la responsabilité des entreprises aux abymes et faisant des États des acteurs sans pouvoir. La fonderie Horne et la création de la fameuse zone tampon sont intéressants sur ce point.

À la prochaine…

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OPINION : Nouvelle stratégie pour l’entreprise canadienne responsable : une étape

Ivan Tchotourian 4 mai 2022 Ivan Tchotourian

Le 28 avril 2022, le gouvernement canadien a publié sa nouvelle stratégie quinquennale pour les entreprises exerçant leurs activités à l’étranger. Dénommée Conduite responsable des entreprises à l’étranger : Stratégie du Canada pour l’avenir, cette stratégie établit les priorités du gouvernement fédéral pour soutenir les entreprises canadiennes. Troisième version d’une initiative prise en 2009, cette stratégie est assurément une belle étape de franchie en faveur de l’entreprise responsable, elle impose toutefois de futures initiatives réglementaires.

Une ambition affichée

Les mots de la nouvelle stratégie sont forts et le message envoyé par le gouvernement est porteur d’espoir. Contrairement à sa version précédente, cette stratégie étend sa portée en visant l’ensemble des entreprises canadiennes (peu importe leur taille, leur secteur d’activité ou la portée de leurs activités) et pas uniquement celles du secteur extractif. Le gouvernement souligne que : « La conduire responsable des entreprises est une priorité pour le Canada ». Il attend des entreprises « peu importe leur statut juridique, leur taille, leur propriété ou leur secteur d’activité, qu’elles contribuent au développement durable, tout en évitant les répercussions négatives de leurs opérations et en y remédiant, et qu’elles reconnaissent que les sociétés peuvent tirer parti de leur chaîne d’approvisionnement et de leurs relations commerciales pour promouvoir ces valeurs ». La stratégie se donne les moyens de ses ambitions en prévoyant une vaste panoplie d’actions qui vont de la constitution de groupes ou de forums à l’édiction d’une norme, en passant par l’établissement d’un fonds ou d’un réseau de champions. De manière pertinente, la stratégie « parle » aux entreprises en insistant sur l’atténuation des risques, la réduction des coûts et la facilitation de l’accès au capital qu’offre une conduite responsable. Cette stratégie s’inscrit de plus dans le débat actuel sur la vigilance dont devraient faire preuve les entreprises canadiennes qui déploient leurs activités à l’étranger. La stratégie affirme ainsi qu’une de ses composantes est de mettre l’accent sur la diligence raisonnable et la responsabilisation.

Un nécessaire suivi législatif

La stratégie conserve les défauts de ses prédécesseurs, à savoir son manque de mordants. Toutefois, cette nouvelle mouture ouvre la porte à de possibles futures contraintes. Plusieurs déclarations sont faites en ce sens. À propos de la diligence raisonnable par exemple, la stratégie énonce : « En collaboration l’Office des normes générales du Canada avec d’autres partenaires, et en complément de l’engagement du Canada à adopter une loi pour éliminer le travail forcé des chaînes d’approvisionnement canadiennes, le gouvernement du Canada élaborera une norme de diligence raisonnable en matière de CRE ». « La stratégie – et le plan d’action des activités et des outils clés qui produiront des résultats – complète la législation actuelle et future en matière de CRE dans de nouveaux domaines comme la diligence raisonnable dans les chaînes d’approvisionnement ». Il faudra donc s’assurer que cette législation future existe.

Ce suivi est particulièrement important dans le contexte canadien. Il existe peu de lois responsabilisant les entreprises par rapport à leurs activités à l’étranger, ni de base législative permettant aux victimes de les poursuivre devant les tribunaux pour leurs inconduites à l’étranger. Dans le contexte de la vigilance, il faut se contenter des règles douanières à l’efficacité incertaine ou de recours à des mécanismes non judiciaires de règlement des différends (PCN et ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises) qui montrent leurs limites et sont peu utilisés dans les faits. Deux projets de loi d’initiative parlementaire sont actuellement débattus. Ils ne doivent pas tomber aux oubliettes comme d’autres avant eux. Le projet de loi C-262 impose aux entreprises opérant à l’étranger une responsabilité de prévenir, de répondre et de réparer leurs effets négatifs sur les droits de l’Homme et l’environnement. De son côté, le projet de loi C-263 entend répondre à la faiblesse des pouvoirs d’enquête de l’ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises.

Le Canada ne doit pas s’arrêter à sa nouvelle stratégie. Les recherches montrent que la responsabilité sociale doit être appuyée par le droit. Si l’ambition de la stratégie est affichée, il faut qu’elle soit assumée dans une prochaine étape. Cela passe par l’adoption de lois contraignantes. C’est à cette condition que la stratégie atteindra ses objectifs et que les entreprises canadiennes seront socialement responsables, loin du simple affichage. Le Québec pourrait d’ailleurs s’inspirer de ce qui se passe à l’échelon fédéral pour chercher à responsabiliser ses entreprises et développer ses propres outils. Pourquoi pas une norme québécoise de vigilance ?…

Normes d’encadrement

OPINION : L’entreprise responsable, sujet-frontière et spacialité