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Public Benefit Corporation : réforme en vue
Ivan Tchotourian 31 juillet 2020 Ivan Tchotourian
En cette période estivale, suivre l’actualité est toujours intéressant. Ma lecture d’un article ce matin « Renewed Interest in IPOs of Public Benefit Corporations » (de Cydney Posner) m’apprenait que l’État américain du Delaware est en train de débattre d’une réforme législative en matière d’entreprise à mission !
Pour accéder à cette réforme : ici
Extrait :
These and other similar risks are some of the reasons that, in adopting laws authorizing PBCs, the Delaware legislature made it particularly difficult to convert a traditional corporation to a PBC. For example, currently, the approval of 2/3 of the outstanding stock is required for a traditional corporation to amend its certificate of incorporation to become a PBC or to merge with another entity if the effect of the merger is to convert the shares into shares of a PBC. (Note that, originally, the vote required for conversion was 90%, which made it well nigh impossible for a traditional public company to convert to a PBC.) Appraisal rights are available to stockholders that did not vote in favor of the conversion or merger. And the same vote is required for conversion from a PBC form of entity into a traditional corporation.
The legislation that was just passed by the House in Delaware would, if ultimately signed into law, eliminate the 2/3 voting requirements, making it easier to convert a traditional corporation to a PBC or a PBC to a traditional corporation. Only the standard stockholder vote provisions would be applicable—generally a vote of a majority of the outstanding shares (or any greater or other vote required under the company’s certificate of incorporation) would be required. The amendments would also eliminate the special appraisal rights provisions, with the result that appraisal rights would not be available for conversions resulting from amendments to the certificate, but standard appraisal rights (§262) would be available in the context of mergers.
In addition, as noted above, the current PBC statute mandates that the board of directors manage the business and affairs of the PBC by balancing “the pecuniary interests of the stockholders, the best interests of those materially affected by the corporation’s conduct, and the specific public benefit or public benefits identified in its certificate of incorporation.” The statute provides that, with respect to a decision implicating the “balance requirement,” directors of PBCs will be deemed to satisfy their fiduciary duties to stockholders and the corporation if their decision “is both informed and disinterested and not such that no person of ordinary, sound judgment would approve.” A PBC is also permitted to include in its certificate, for purposes of its director exculpatory provisions under §102(b)(7) and its indemnification provisions under §145, that any disinterested failure to satisfy the mandate will not be considered to “constitute an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty.”
The new legislation would also amp up the protections for directors of a PBC. The amendments would clarify that a director would not be considered “interested” in connection with a balancing decision solely because of the director’s interest in stock of the corporation, except to the extent that the same ownership would create a conflict of interest if the corporation were not a PBC. The amendments would also provide that, in the absence of a conflict, no failure to satisfy the balancing requirement would, for purposes of §102(b)(7) or §145, be considered “an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty, unless the certificate of incorporation so provides.” That is, the certificate would no longer need to expressly provide for the protection for it to apply. In addition, the amendments would provide that, to bring any lawsuit to enforce the PBC balancing requirement, the plaintiffs must own at least 2% of the corporation’s outstanding shares or, for PBCs listed on a national securities exchange, shares with a market value of at least $2 million, if lower.
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Une publication de l’équipe sur les entreprises à mission
Ivan Tchotourian 30 juillet 2020 Ivan Tchotourian / Margaux Morteo
Nouvelle publication sur l’entreprise à mission sociétale dans la revue Vie & sciences de l’entreprise 2019/2 (N° 208) sous le titre : « Entreprises à mission sociétale : regard de juristes sur une institutionnalisation de la RSE ».
Merci à Margaux d’avoir partagé la plume…
Résumé :
L’évolution actuelle du droit des affaires démontre une influence considérable de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) dans la gouvernance des sociétés. Suite à de nombreux scandales d’envergure internationale, le choix de la RSE se dessine désormais comme un incontournable pour les entrepreneurs d’aujourd’hui et de demain. Le droit traduit cette nouvelle orientation du système économique au travers de l’évolution combinée du droit dur et du droit souple. L’émergence depuis plusieurs années d’entreprises à mission sociétale en constitue une illustration marquante. Toutefois, le risque d’aboutir à une RSE sans contenu est présent, comme l’illustre la thématique connue de « l’écoblanchiment ». Pour y faire face, le droit a passé la vitesse supérieure avec la récente réforme française portée par le projet de loi PACTE. Ces nouveaux mécanismes, souvent salués et parfois institutionnalisés, posent tout de même la question de l’efficacité pour la RSE d’irriguer la sphère économique, de savoir si le droit se construit de la bonne manière et, finalement, de déterminer si cette finance sociale est une réelle opportunité d’appropriation sociétale pour ces organisations qualifiées d’hybrides.
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Projet de résolution du Parlement européen sur la RSE : souvenir
Ivan Tchotourian 16 juillet 2020 Ivan Tchotourian
Le projet de résolution du Parlement européen déposé le 12 mars 2018 sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE) (2018/2633(RSP) se révèle être une source d’enseignement !
Extrait :
(…) 9. souligne que ce plan d’action révisé devrait également intégrer dans une définition actualisée de la RSE le respect des principes et des droits fondamentaux, y compris ceux qui sont définis dans la charte sociale européenne et dans les normes fondamentales du travail de l’OIT, ainsi que la promotion d’un taux d’emploi élevé, de conditions de travail d’une qualité élevée et de la cohésion sociale; ajoute que ce plan devrait aussi prévoir l’introduction d’un label social européen pour la RSE;
10. invite les États membres à faire pleinement usage de la possibilité d’inclure des critères environnementaux et sociaux, y compris la RSE, dans leurs procédures de passation de marchés publics; demande à la Commission de promouvoir ces initiatives et de faciliter les échanges de bonnes pratiques en la matière;
11. invite la Commission et les États membres à soutenir les efforts visant à mettre en place un traité contraignant, au niveau des Nations unies, sur les sociétés multinationales et à œuvrer en faveur d’un accord ambitieux, qui installe des mécanismes efficaces et applicables pour garantir le plein respect des droits de l’homme dans les activités économiques des ces sociétés;
12. insiste sur le fait que la première considération de la RSE doit être la haute qualité des relations industrielles au sein de l’entreprise; est fermement convaincu que le dialogue social entre les entreprises et les travailleurs joue un rôle essentiel lorsqu’il s’agit d’anticiper et de gérer les changements, et de trouver des solutions aux défis industriels;
13. estime que la RSE doit également se fonder sur l’amélioration de l’information, de la consultation et de la participation des travailleurs; demande à la Commission de prendre des mesures dans ce domaine, notamment dans le cadre de la proposition de révision de la directive sur le comité d’entreprise européen et du renforcement de la participation des salariés aux affaires de l’entreprise; demande à la Commission de présenter dans les plus brefs délais, après consultation des partenaires sociaux, une proposition de cadre législatif sur l’information et la consultation des travailleurs et sur l’anticipation et la gestion des restructurations, selon les recommandations détaillées que le Parlement a formulées dans sa résolution du 15 janvier 2013 concernant l’information et la consultation des travailleurs, et l’anticipation et la gestion des restructurations;
14. estime qu’un élément d’une importance primordiale dans la RSE devrait être l’engagement des entreprises à améliorer les qualifications et le savoir-faire des travailleurs, grâce à des mesures efficaces et adéquates d’éducation et de formation tout au long de la vie;
15. estime que les entreprises qui délocalisent des activités économiques devraient être chargés de contribuer, également sur le plan économique, à mettre en place des activités de remplacement appropriées pour les sites de production et les travailleurs concernés; demande à la Commission de proposer des mesures législatives pour veiller à ce que les entreprises qui bénéficient de fonds publics puissent être obligées, en cas de délocalisation de leurs activités, de restituer les fonds qu’elles ont reçus;
16. demande à la Commission d’enquêter sur les cas des entreprises qui décident de délocaliser leur production à l’intérieur de l’Union européenne, afin notamment de vérifier si des fonds européens n’ont pas été utilisés abusivement pour promouvoir la concurrence entre les États membres; lui demande également de vérifier que les États membres ne fassent pas eux non plus une utilisation abusive de fonds publics, en particulier pour attirer les entreprises d’autres États membres, notamment au moyen de formes de dumping social et fiscal;
17. est convaincu que l’industrie devrait être considérée comme un atout stratégique pour de la compétitivité de l’Union et sa viabilité à long terme; souligne que seules une industrie forte et solide et une politique industrielle orientée vers l’avenir, soutenues par les indispensables investissements publics, permettront à l’Union de relever les différents défis qui se profilent à l’horizon, notamment sa réindustrialisation, sa transition vers le développement durable et la création d’emplois de qualité;
18. souligne que la Commission et les États membres doivent garantir la compétitivité et la pérennité à long terme de la base industrielle de l’Union et mieux anticiper les situations de crise socio-économique ou d’éventuelles délocalisations; rappelle que la crise économique a eu de profondes répercussions sur la production industrielle, avec de lourdes pertes d’emplois et la disparition d’un savoir-faire industriels et des compétences des travailleurs de l’industrie; souligne que l’Union doit défendre et promouvoir la valeur ajoutée des entreprises et de leurs sites de production, comme Embraco à Riva di Chieri, qui demeurent compétitives sur le marché européen et et le marché mondial;
19. estime qu’il est essentiel de garantir des conditions de concurrence équitables dans l’ensemble de l’Union et invite la Commission à prendre des mesures législatives et non législatives visant à lutter contre le dumping social, fiscal et environnemental; condamne fermement les situations dans lesquelles les entreprises font le choix de délocaliser leurs activités économiques, surtout lorsqu’elles sont rentables, afin simplement de payer moins d’impôts, de bénéficier d’un moindre coût du travail ou d’être soumises à des normes environnementales moins strictes; souligne que ce phénomène est fortement préjudiciable au fonctionnement du marché intérieur et à la confiance des citoyens dans l’Union européenne;
20. invite instamment la Commission à prendre des initiatives pour améliorer le niveau de vie des citoyens de l’Union grâce à la réduction des déséquilibres économiques et sociaux; souligne la nécessité de prendre des mesures efficaces concernant les enjeux sociaux, afin d’améliorer les conditions sociales et de travail dans l’Union grâce à une convergence progressive vers le haut, notamment dans le contexte du socle européen des droits sociaux, et afin d’éviter le dumping social et un nivellement par le bas sur le plan des normes du travail;
21. invite la Commission à promouvoir des conventions collectives assurant une couverture élargie, dans le respect des traditions et pratiques nationales des États membres et de l’autonomie des partenaires sociaux; recommande la mise en place, en coopération avec les partenaires sociaux, de planchers salariaux sous la forme d’un salaire minimum national, sur la base du salaire médian;
22. déplore que les instruments de protection sociale en place dans la plupart des États membres ne soient pas suffisants lorsqu’il s’agit de faire face à la fermeture de sites de production; exhorte les États membres à garantir une protection sociale adéquate, qui permette aux personnes de rester économiquement actives et de vivre dans la dignité; invite la Commission à aider les États membres à prévoir des allocations de chômage suffisantes et à mettre en place des services de formation professionnelle et d’accompagnement pour les personnes qui ont perdu leur emploi, en accordant une attention particulière aux travailleurs faiblement qualifiés et à ceux âgés de plus de 50 ans;
23. rappelle que la mise en œuvre d’une stratégie fiscale responsable doit être considérée comme un pilier de la RSE et qu’une planification fiscale agressive est incompatible avec elle; regrette que la plupart des entreprises n’intègrent pas cet élément dans leurs rapports sur la RSE; demande à la Commission de l’inclure dans son plan d’action révisé et de le définir correctement;
24. invite la Commission et les États membres à assurer le suivi approprié des recommandations du Parlement pour lutter efficacement contre l’évasion et la fraude fiscales et éviter le dumping fiscal au sein de l’Union européenne, notamment en mettant en place la déclaration pays par pays, en instaurant d’une assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés, en interdisant les sociétés «boîtes aux lettres» et en luttant contre les paradis fiscaux, à l’intérieur et à l’extérieur de l’Union européenne; souligne l’importance d’établir un taux minimal effectif d’imposition des sociétés au niveau européen;
25. salue le rôle central de la Commission en tant qu’autorité de la concurrence compétente dans les enquêtes en cours sur les aides d’État relatives aux rescrits fiscaux; encourage la Commission à faire pleinement usage des pouvoirs que lui confèrent les règles de concurrence pour lutter contre les pratiques fiscales dommageables et sanctionner les États membres et les entreprises reconnus coupables de telles pratiques et, plus généralement, de pratiques de dumping fiscal; souligne la nécessité pour la Commission de consacrer davantage de ressources – financières et humaines – au renforcement de sa capacité à mener de front toutes les enquêtes nécessaires sur les aides d’État fiscales
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Chaîne d’approvisionnement et RSE : du nouveau en Allemagne
Ivan Tchotourian 15 juillet 2020 Ivan Tchotourian
Selon un article de Les Échos.fr (« L’Allemagne s’attaque à l’éthique de ses entreprises à l’étranger », 15 juillet 2020), Berlin prépare pour la rentrée un projet de loi sur le respect des normes environnementales et sociales sur la chaîne d’approvisionnement des entreprises allemandes.
Extrait :
C’est un jeans bleu produit au Bangladesh, taille haute, banal, mais « il coûte 7 euros aux distributeurs allemands avec toutes les certifications nécessaires sur le respect des droits de l’homme par le producteur. Sans ces normes, il arrive sur le marché allemand à 5 euros : la différence est de 2 euros ». Un pantalon ou des sachets de thé à la main, le ministre allemand du Développement, Gerd Müller, s’est voulu très pédagogue en présentant mardi, à Berlin, les résultats d’une enquête sur le respect des normes sociales et environnementales internationales par les entreprises allemandes.
20 % des entreprises respectent les normes
Selon cette enquête, 98 multinationales allemandes, sur les 455 ayant répondu, respectent leurs engagements, et « c’est déjà une surprise », fait valoir Gerd Müller. « Clairement, l’Allemagne ne peut continuer à traiter la question du respect des normes sociales sur une base volontaire », en conclut Hubertus Heil, le ministre du Travail allemand.
Un cadre général devrait être présenté en août et un projet de loi sur les chaînes d’approvisionnement sera mis sur la table à la rentrée parlementaire, a-t-il annoncé. Son ambition : assurer une gestion des risques « proportionnée et raisonnable » par les entreprises et mettre en place des sanctions avec des amendes ou l’exclusion de marchés publiques à la clef. La loi anticiperait des initiatives européennes annoncées par Bruxelles pour 2021.
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Sociétés fermées et diversité au Canada : que dit le droit ?
Ivan Tchotourian 9 juillet 2020 Ivan Tchotourian
Sympathique petit billet de Me Lapierre du cabinet TJD sur une question simple : « Est-ce qu’une société fermée a l’obligation d’avoir un certain nombre d’administrateurs et de dirigeants issus de la diversité? ».
Extrait :
Non. Les sociétés par actions à capital fermé régies par la Loi sur les sociétés par actions et par la Loi canadienne sur les sociétés par actions n’ont pas de règles particulières à suivre en matière de diversification des membres composant le conseil d’administration et la haute direction.
Un important mouvement de diversification des administrateurs et dirigeants d’entreprises de divers secteurs a cependant vu le jour au cours des dernières années. Plusieurs sociétés canadiennes, qu’elles soient ou non des émetteurs assujettis, ont adopté, dans le cadre de ce mouvement, des politiques internes afin de promouvoir la diversité au sein de leur entreprise.
Le 1er janvier 2020, la Loi canadienne sur les sociétés par actions a par ailleurs été modifiée afin d’imposer aux sociétés fédérales ayant fait un appel public à l’épargne et aux émetteurs émergents de divulguer à leurs actionnaires des renseignements sur la diversité au sein de leur conseil d’administration et de la haute direction. La représentation relative de quatre groupes désignés soit les femmes, les autochtones (Premières nations, Inuit et Métis), les personnes handicapées et les personnes qui font partie des minorités visibles est désormais obligatoire pour ces sociétés. Les sociétés doivent soit divulguer des renseignements sur leurs politiques et objectifs relativement à la représentation des groupes désignés ou expliquer les raisons pour lesquelles elles n’ont pas adopté de tels politiques et objectifs.1 Cela aura vraisemblablement pour effet de promouvoir dans les prochaines années la participation des membres issus de ses groupes dans des postes importants au sein de ces entreprises.
Nous ne retrouvons cependant pas à l’heure actuelle cette exigence pour les sociétés à capital fermé et pour les sociétés régies par la loi provinciale. Il y a lieu d’indiquer que nombreuses sont les études et les recherches dans le milieu des affaires démontrant une corrélation entre la diversité au sein d’un conseil d’administration, la performance financière et la création de valeur pour les entreprises ayant fait le choix de diversifier le profil des candidats dans des postes décisionnels. Il serait par ailleurs pertinent pour certaines d’entre-elles de se questionner quant à la pertinence d’adopter une politique en ce sens, afin de bénéficier, qui sait, des avantages rattachés à cette diversification.
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Grèce : 25 % de femmes au CA imposé par la loi
Ivan Tchotourian 9 juillet 2020
Minerva Analytics apporte une belle mise à jour à la problématique de la diversité en m’apprenant que la Grèce vient de renforcer son dispositif juridique en matière de féminisation : « Greek companies will soon be mandated to meet a 25% female quota on their boards following a landmark decision for gender diversity ».
Extrait :
The quota requirement has been included as an amendment to the bill transposing the EU Shareholder Rights Directive II (SRD II) into Greek law, and is the result of a consultation led by a group of academics specialising in corporate governance.
(…)
Overall, the directive is designed to encourage companies away from short-termism, focusing on areas such as director remuneration. However, the Greek amendment marks the first time it has been used to tackle the EU’s poor record on gender diversity at a board level.
According to the European Commission’s 2019 report on equality between men and women, since 2015, progress on corporate gender inclusivity has stalled. As of October 2018, the proportion of women on the boards of the EU’s biggest companies was only 26.7%.
Within this, France was the only EU member state with at least 40% female representation at board-level, while women account for less than a third of board-level positions in Italy, Sweden, Finland and Germany.
According to the same data, women made up less than 10% of board members in Greece.
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Entreprise à mission : quel rôle pour la finance ?
Ivan Tchotourian 9 juillet 2020 Ivan Tchotourian
La revue Banque propose une intéressante analyse par Mmes Weisman et Pruvost de l’entreprise à mission avec un angle financier que je vous livre ci-dessous : « Entreprise à mission : une promesse à confirmer ? » (18 février 2020).
Extrait :
Quel rôle pour la finance ?
L’implication de la sphère financière dans ce mouvement des entreprises à mission est vitale pour que le concept ne reste pas une coquille vide. Les entreprises qui s’engagent publiquement à devenir l’entreprise à mission posent le premier jalon d’un chemin exigeant, long et complexe ; qu’on serait tenté de qualifier de parcours du combattant.
Si la finance semble se mobiliser autour des enjeux climatiques, les acteurs n’ont pas encore pris la mesure de ce que peuvent représenter demain les sociétés à mission. Ces dernières invitent à repenser en profondeur les piliers d’un certain capitalisme et la finance qui la sous-tend. Aussi, les premiers financeurs de cette économie sont des pionniers, emmenés par plus de convictions que de méthodologies ou de pratiques harmonisées. Cependant, des lignes directrices émergent, qui définissent les grands enjeux de la finance « à mission » : des besoins d’expertise et de formation nouveaux ; de nouveaux modèles de passage à l’échelle ; des investissements de temps long ; des indicateurs renouvelés à travers une vision élargie de la valeur.
Des besoins d’expertise et de formation nouveaux
Les sociétés à mission s’engagent sur des innovations importantes. Elles repensent les chaînes d’approvisionnement, mettent en commun des innovations avec le marché, collaborent différemment avec leurs concurrents ou leurs fournisseurs, proposent de nouveaux modèles circulaires et bousculent les fondamentaux de la stratégie économique classique. Pour comprendre, suivre et évaluer les propositions, les financiers doivent se doter de savoirs nouveaux sur le climat, le carbone, les ressources naturelles, mais aussi suivre l’évolution des sciences cognitives et des études sociologiques. La définition même des marchés doit être revisitée. Il y a donc urgence à faire émerger une génération de financeurs plus aguerris sur les grands enjeux physiques et humains de notre société.
De nouveaux modèles de passage à l’échelle
Les propositions des sociétés à mission demandent à être expérimentées, sur des modèles très différents de la R&D industrielle connue. Aussi, la segmentation des champs d’expérimentation (territoriaux, au sein d’une filière, en développement avec les utilisateurs, etc.) et le partage des données nécessaires à celles-ci – à travers des plateformes ouvertes ou publiques – sont des défis clés qui demanderont, demain, des investissements importants.
Des investissements de temps long
Pour amorcer ces transitions, il est urgent d’amorcer un virage vers un capitalisme plus lent et des financements de plus long terme. Les actionnariats volatils, qui font régner une pression du résultat annuel voire trimestriel sont des freins concrets à l’émergence de ces sociétés à mission.
Des indicateurs renouvelés à travers une vision élargie de la valeur
L’évaluation de la mission est une zone en chantier qui nécessite en partie d’inventer de nouveaux indicateurs. Certaines sociétés à mission s’y essaient déjà, à l’instar de l’indice d’alignement humain d’Alenvi. Cela suppose au préalable de redéfinir les indicateurs d’évaluation de performance à tous les niveaux, à la fois au regard de la mission elle-même et de l’impact réel de l’entreprise sur les territoires, publics ou pratiques visés. Mais pas seulement : les indicateurs doivent être pensés pour pouvoir, eux aussi, être déployés à une échelle plus large de l’économie.
Il s’agit bien de dépasser à terme la fracture entre performance financière et extra-financière, pour les agréger dans une comptabilité qui englobe, en plus du capital financier, les capitaux naturels et humains, à l’image des actuels travaux de recherche sur la comptabilité à triple capital. Ces pistes de réflexion se heurtent encore, pour l’heure, à des freins idéologiques et méthodologiques. Pourtant, leur atterrissage est vital pour révéler la véritable valeur créée par ce nouveau modèle d’entreprises.
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