Business, and the dominant legal form of business, that is, the corporation, must be involved in the transition to sustainability, if we are to succeed in securing a safe and just space for humanity. The corporate board has a crucial role in determining the strategy and the direction of the corporation. However, currently, the function of the corporate board is constrained through the social norm of shareholder primacy, reinforced through the intermediary structures of capital markets. This article argues that an EU law reform is key to integrating sustainability into mainstream corporate governance, into the corporate purpose and the core duties of the corporate board, to change corporations from within. While previous attempts at harmonizing core corporate law at the EU level have failed, there are now several drivers for reform that may facilitate a change, including the EU Commission’s increased emphasis on sustainability. Drawing on this momentum, this article presents a proposal to reform corporate purpose and duties of the board, based on the results of the EU-funded research project, Sustainable Market Actors for Responsible Trade (SMART, 2016–2020).
La société à mission : un fonctionnement spécifique, Fiscalité et droit des entreprises
Le statut de société à mission s’appuie sur les travaux académiques relatifs à la société à objet social étendu. Mais il les adapte aux nouvelles dispositions relatives à la « raison d’être » . Ce dernier étage de la fusée regroupe essentiellement les principes suivants : une définition de la mission, étendant l’objet social, marquant l’engagement de l’entreprise et assurant l’opposabilité de la mission ; une mission qui intègre des objectifs d’ordre social et environnemental, propres à l’entreprise, et non réductibles au profit ; une mission qui constitue un outil d’ancrage de l’entreprise dans son environnement, ses écosystèmes et plus largement dans le cours de l’histoire, et qui vient donc donner un déploiement plus approfondi et plus opérationnel à la « raison d’être » ; un principe de contrôle interne de cet engagement par un comité de mission dont la composition reflète les différentes parties inscrites dans la mission, et notamment un salarié. Les parties prenantes de l’entreprise (sans que cette liste soit exhaustive, clients, fournisseurs, salariés, famille de ceux-ci, le territoire où ils se trouvent, etc.) ne sont pas explicitement mentionnées dans le texte de la « société à mission » mais elles sont clairement évoquées dans les débats parlementaires.
La notion de mission englobe aussi indirectement les principes suivants : la prise en compte du temps long, de l’innovation et de la recherche ; le développement pérenne, comme fondement de l’entreprise et de son engagement collectif ; la restauration de la liberté d’arbitrage du dirigeant et des instances de direction ; l’arbitrage éclairé dans le cadre de la mission.
La raison d’être, tout comme la mission, se distingue de la vocation habituelle de la société ou d’une activité qui se justifierait avant tout par son but lucratif. Elles doivent marquer des « avancées » et des engagements par rapport à l’objet social habituel, et donc impliquer des engagements nouveaux et des transformations à venir promises à certaines parties. Raison d’être et mission sont clairement des vecteurs de mouvement et de progrès collectif. Certes, des particularismes dans l’activité ou dans le déploiement d’une société peuvent rendre plus aisé le passage en société à mission, mais ils ne peuvent pour autant lui servir de substitut.
Indépendance du dirigeant face aux actionnaires
L’établissement d’une mission invite les dirigeants, dans leurs relations avec les actionnaires et les parties prenantes, à une prise de conscience plus large de leur action, des énergies à libérer et des partenaires à prendre en compte. La mission sera une vigoureuse incitation à projeter les valeurs sociales, environnementales et d’innovation dans un monde plus responsable et riche de sens. Ce plaidoyer peut paraître « idéaliste », mais il ne l’est en rien.
Il est facile de constater que les entreprises sont devenues des acteurs fondamentaux de nos sociétés, tant par la croissance économique et sociale qu’elles peuvent amener que par les impacts négatifs (pollutions, inégalités…) qu’elles peuvent induire.
Rappelons que ce qui s’est révélé être un parti pris idéaliste, c’était l’idée que les entreprises par la seule prise en compte de leur « intérêt bien compris » adopteraient spontanément des démarches engagées en faveur d’une responsabilité sociale et environnementale accrue. Or – et c’est là que se cachait l’idéalisme – c’était supposer que les dirigeants ont toujours les moyens de résister face aux exigences et aux pressions en termes de valeur actionnariale ; la recherche a bien montré que cette résistance, si elle existe, ne dure pas longtemps. Car l’univers des actionnaires est lui-même un univers en mouvement rapide.
Et si certains actionnaires peuvent être attentifs à l’intérêt à long terme de l’entreprise, encore faut-il que cette stratégie ne joue pas trop sur le cours des actions, car une baisse attirerait immédiatement des fonds activistes avides d’opérations aux effets rapides et qui rapportent gros. Paradoxalement, dans un monde dominé par la valeur actionnariale et les codes de gouvernance standards, un comportement vertueux vulnérabilise l’entreprise et peut la soumettre à des risques difficilement soutenables. Ce qui revient simplement à dire que l’idéalisme réside surtout dans l’idée que les dirigeants peuvent installer un comportement responsable envers et contre tous les mécanismes juridiques et normatifs actuels.
La société à mission permet de sortir du paradoxe de la vertu contre-productive et vulnérabilisante. Elle offre un schéma de gouvernance alternatif et cohérent qui soutient le dirigeant en réorganisant ses relations avec les actionnaires et les parties prenantes.L’auteur
Belle étude qu’offre l’Union européenne sur les devoirs des administrateurs et la perspective de long-terme : « Study on directors’ duties and sustainable corporate governance » (29 juillet 2020). Ce rapport document le court-termisme de la gestion des entreprises en Europe. En lisant les grandes lignes de ce rapport, on se rend compte d’une chose : on est loin du compte et la RSE n’est pas encore suffisamment concrétisée…
Résumé :
L’accent mis par les instances décisionnelles au sein des entreprises sur la maximisation à court terme du profit réalisé par les parties prenantes, au détriment de l’intérêt à long terme de l’entreprise, porte atteinte, à long terme, à la durabilité des entreprises européennes, tant sous l’angle économique, qu’environnemental et social. L’objectif de cette étude est d’évaluer les causes du « court-termisme » dans la gouvernance d’entreprise, qu’elles aient trait aux actuelles pratiques de marché et/ou à des dispositions réglementaires, et d’identifier d’éventuelles solutions au niveau de l’UE, notamment en vue de contribuer à la réalisation des Objectifs de Développement Durable fixés par l’Organisation des Nations Unies et des objectifs de l’accord de Paris en matière de changement climatique. L’étude porte principalement sur les problématiques participant au « court-termisme » en matière de droit des sociétés et de gouvernance d’entreprises, lesquelles problématiques ayant été catégorisées autour de sept facteurs, recouvrant des aspects tels que les devoirs des administrateurs et leur application, la rémunération et la composition du Conseil d’administration, la durabilité dans la stratégie d’entreprise et l’implication des parties prenantes. L’étude suggère qu’une éventuelle action future de l’UE dans le domaine du droit des sociétés et de gouvernance d’entreprise devrait poursuivre l’objectif général de favoriser une gouvernance d’entreprise plus durable et de contribuer à une plus grande responsabilisation des entreprises en matière de création de valeur durable. C’est pourquoi, pour chaque facteur, des options alternatives, caractérisées par un niveau croissant d’intervention réglementaire, ont été évaluées par rapport au scénario de base (pas de changement de politique).
Xerfi Canal a reçu Olivier Favereau, économiste, professeur émérite de sciences économiques à l’université Paris-Nanterre, pour parler des limites de la loi PACTE. Dans cette vidéo, le professeur Favereau évoque l’entreprise et l’intérêt général.
Cette interview a été menée par Adrien de Tricornot.
Une société d’intérêt social est une société à but lucratif qui s’engage, au moyen d’une « déclaration d’intérêt social » (benefit statement) et d’une « disposition relative à l’intérêt social » (benefit provision) à exercer ses activités de manière responsable et durable, et à promouvoir un ou plusieurs « intérêts publics » :
déclaration d’intérêt social – L’avis relatif aux statuts de la société comportera la déclaration qui suit : « Cette société est une société d’intérêt social et, par conséquent, elle s’engage à exercer ses activités de manière responsable et durable et à promouvoir un ou plusieurs intérêts publics. » (traduction libre)
disposition relative à l’intérêt social – Les statuts de la société doivent préciser les intérêts publics dont la société d’intérêt social fait la promotion et ils établissent son engagement à :
exercer ses activités de « façon responsable et durable » et
promouvoir les intérêts publics qu’elle a choisis. (traduction libre)
Un « intérêt public » s’entend d’un « effet positif » qui profite à un groupe de personnes (autre que les actionnaires en leur qualité de détenteurs d’actions), à un type de collectivité ou d’organisation, ou à l’environnement.L’« effet positif » éventuel peut notamment en être un de nature artistique, philanthropique, culturelle, écologique, éducative, environnementale, littéraire, médicale, religieuse, scientifique ou technologique.
La Loi prévoit qu’une société d’intérêt public exerce ses activités de « façon responsable et durable » si elle :
tient compte du bien-être des personnes touchées par les activités de la société d’intérêt public;
s’efforce d’utiliser une part équitable et proportionnée des ressources et capacités environnementales, sociales et économiques disponibles.
Pourquoi devenir une société d’intérêt social ?
On se demande de plus en plus si les entreprises, en plus de maximiser leur valeur pour les actionnaires, devraient avoir un objectif social plus important. La tendance croissante à l’adoption d’une législation sur les sociétés d’intérêt social aux États-Unis, et maintenant au Canada, l’illustre bien. Cette réflexion se manifeste également dans la déclaration de l’organisation américaine Business Roundtable d’août 2019 dans laquelle 181 chefs de la direction d’entreprises américaines ont redéfini la raison d’être d’une société pour manifester leur engagement collectif à diriger leur entreprise au profit de toutes les parties prenantes, notamment les clients, les employés, les fournisseurs, les collectivités et les actionnaires. Depuis 1978, la Business Roundtable a publié des principes de gouvernance d’entreprise, qui vont maintenant au-delà de la primauté des actionnaires et englobent désormais la reconnaissance des autres parties prenantes. Les lettres annuelles du président du conseil et chef de la direction de BlackRock, Larry Fink, soulignent par ailleurs le fait qu’une société ne peut réaliser de bénéfices à long terme si elle ne se fixe pas d’objectifs et si elle ne tient pas compte des besoins d’un large éventail de parties prenantes. En 2006, B Lab, un organisme sans but lucratif, a créé le programme de certification « B Corporation » dans le cadre duquel une société devient certifiée et peut se désigner comme étant une « B Corp » une fois que B Lab a évalué l’impact positif global de l’entreprise et déterminé qu’elle a obtenu un pointage vérifié minimum en fonction de son impact sur ses travailleurs, ses clients, la collectivité et l’environnement, et une fois que l’entreprise a modifié ses actes constitutifs pour y inclure certaines dispositions exigées par B Lab. La certification « B Corp » a gagné en popularité, avec une augmentation de 25 % du nombre de sociétés certifiées « B Corp » en 2019. On compte actuellement plus de 2 500 entreprises certifiées « B Corp », dont 1 269 sociétés américaines et 275 sociétés canadiennes. Certaines de ces « B Corp » sont cotées en bourse.
Les entreprises peuvent tirer parti du statut de société d’intérêt social pour acquérir un capital social et une reconnaissance de marque auprès de ses parties prenantes et en profiter pour se distinguer de ses concurrents. Dans un contexte où les investisseurs se préoccupent de plus en plus des questions environnementales et sociales et cherchent à investir dans des entreprises reconnues comme leaders dans ces domaines, le fait pour une entreprise de devenir une société d’intérêt social peut lui permettre d’accéder à des sources de financement supplémentaires de la part d’investisseurs désireux d’investir dans des entreprises qui ont à la fois un mandat économique et un mandat social.
En quoi les fonctions de l’administrateur et du dirigeant de l’entreprise d’une société d’intérêt social sont-elles différentes ?
Dans toutes les sociétés, y compris les sociétés d’intérêt social, les administrateurs et les dirigeants sont tenus à une obligation fiduciaire au titre de laquelle ils doivent agir avec intégrité et de bonne foi, au mieux des intérêts de la société.
Les administrateurs et dirigeants des sociétés d’intérêt social ont deux responsabilités supplémentaires (les « responsabilités de la société d’intérêt social ») :
agir honnêtement et de bonne foi de sorte que l’entreprise exerce ses activités de manière responsable et durable et fasse la promotion des intérêts publics inscrits aux statuts de la société;
maintenir l’équilibre entre l’obligation susmentionnée et l’obligation fiduciaire.
La Cour suprême du Canada a déclaré que les administrateurs, en exécutant leurs obligations fiduciaires et en déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, peuvent examiner les intérêts de diverses parties prenantes, notamment les employés, les fournisseurs, les créanciers, les consommateurs, les gouvernements et l’environnement, mais ils n’y sont pas tenus. Cependant, dans le cas d’une société d’intérêt social, les intérêts de certaines parties prenantes qui ne sont pas des actionnaires et dont le bien-être peut être touché par les intérêts publics stipulés dans les statuts de la société doivent, dans les faits, être examinés et les administrateurs et dirigeants doivent veiller au maintien de l’équilibre entre les intérêts de ces parties prenantes et ceux de la société dans son ensemble.
La Loi accorde une certaine protection aux administrateurs et aux dirigeants dans l’exécution de leurs obligations pour la société d’intérêt social. Ainsi, un administrateur ou un dirigeant qui agit conformément aux obligations de la société d’intérêt social ne peut être en violation de ses obligations fiduciaires d’agir dans l’intérêt supérieur de la société. Certains commentateurs ont laissé entendre que le fait de pouvoir définir l’intérêt public au sens large dans les statuts d’une société pourrait réduire considérablement l’obligation de rendre compte de la direction et du conseil d’administration. Cela ne signifie cependant pas que l’administrateur ou le dirigeant qui agit selon les intérêts publics indiqués dans les statuts de la société peut ignorer ses obligations fiduciaires à l’égard de la société, puisqu’il a l’obligation de maintenir un équilibre entre ces deux responsabilités. Comme la Loi ne fournit pas d’indications sur la façon dont les administrateurs et les dirigeants doivent s’acquitter de leurs responsabilités dans une société d’intérêt social, il appartiendra aux tribunaux de déterminer si un administrateur ou un dirigeant s’est conformé à ses obligations.
La Loi prévoit par ailleurs que les administrateurs et les dirigeants n’ont aucune obligation envers toute personne dont le bien-être peut être touché par l’exercice des activités de la société, ou qui a un intérêt public énoncé dans les statuts de la société, et qu’aucune procédure ne peut être intentée contre eux à cet effet. Des procédures peuvent uniquement être intentées en raison d’une violation des obligations de la société d’intérêt social par « un actionnaire détenant, au total, au moins 2 % des actions émises de la société ou, dans le cas d’une société ouverte, 2 % des actions émises ou des actions émises dont la juste valeur marchande se chiffre à 2 000 000 $ au moins, si ce montant est moins élevé. » (traduction libre). En raison de ces seuils, les intérêts publics énoncés dans les statuts de la société ne pourront pas tous être considérés de la même façon. Il est probable que l’accent soit mis uniquement sur les intérêts publics qui intéressent de temps à autre un grand nombre d’actionnaires.
De surcroît, un tribunal ne peut pas condamner à des dommages pécuniaires à l’égard d’une violation des responsabilités de la société d’intérêt social. Il peut cependant ordonner une mesure de réparation non pécuniaire, y compris une ordonnance de se conformer.
Comment devenir une société d’intérêt social ?
Toute société nouvelle ou déjà établie peut devenir une société d’intérêt social en incorporant la déclaration d’intérêt social dans son avis relatif aux statuts de la société et la disposition relative à l’intérêt social dans ses statuts, auxquels les actionnaires auront consenti au moyen d’une résolution spéciale. De son côté, une société d’intérêt social peut cesser de l’être en retirant la déclaration d’intérêt social dans son avis relatif aux statuts de la société et en retirant la disposition relative à l’intérêt social dans ses statuts, avec le consentement des actionnaires manifesté au moyen d’une résolution spéciale.
Les actionnaires qui s’opposent à l’ajout ou à la suppression de ces dispositions peuvent exercer leur droit à la dissidence dans le cadre de la résolution spéciale et, si cette dernière est adoptée, les actionnaires dissidents pourront faire racheter leurs actions à leur juste valeur.
Quelles sont les responsabilités continues d’une société d’intérêt social ?
Pour conserver son statut de société d’intérêt social, la société doit produire un rapport annuel des avantages qui comporte une évaluation des résultats en matière d’intérêts publics de la société selon une norme établie par une tierce partie. Les normes tierces peuvent notamment comprendre celles de la certification B Corp, de la Global Reporting Initiative et du Sustainability Accounting Standards Board. Les sociétés d’intérêt social doivent conserver leurs rapports des avantages à leur siège social et les publier sur leur site Web (si elles en ont un). Le défaut de publier leur rapport annuel sur les avantages ou de publier un rapport conforme à la Loi et à toute réglementation applicable constitue une infraction en vertu de la Loi, pour laquelle la société s’expose à une amende maximale de 5 000 $. Le gouvernement ne surveille pas l’évaluation des résultats de l’entreprise par rapport à ses intérêts publics.
Bel article de Vanessa Serret et Mohamed Khemissi dans The conversation (27 juillet 2020) : « Rémunération des dirigeants : la transparence ne fait pas tout ». Cet article revient sur le ratio d’équité : non seulement son utilité, mais encore son niveau (20 ? 100 ?…)
Le ratio d’équité apprécie l’écart entre la rémunération de chaque dirigeant et le salaire (moyen et médian) des salariés à temps plein de son entreprise. Il est prévu un suivi de l’évolution de ce ratio au cours des cinq derniers exercices et sa mise en perspective avec la performance financière de la société. Ces comparaisons renseignent sur la dynamique du partage de la création de valeur entre le dirigeant et les salariés.
(…)
Un premier état des lieux
Sur la base des rémunérations versées en 2019 par les entreprises composant l’indice boursier du CAC 40, les patrons français ont perçu un salaire moyen de 5 millions d’euros, soit une baisse de 9,1 % par rapport à 2018.
Évolution du ratio d’équité par rapport à la rémunération moyenne (bleu) et médiane (orange) des salariés de 2015 à 2019. auteurs
Ce chiffre représente 53 fois la rémunération moyenne de leurs employés (72 fois la rémunération médiane) : un ratio acceptable, selon l’agence de conseil en vote Proxinvest. En effet, selon cette agence, et afin de garantir la cohésion sociale au sein de l’entreprise, le ratio d’équité ne doit pas dépasser 100 (par rapport à la rémunération moyenne des salariés).
Deux dirigeants s’attribuent néanmoins des rémunérations qui dépassent le maximum socialement tolérable à savoir Bernard Charlès, vice-président du conseil d’administration et directeur général de Dassault Systèmes et Paul Hudson, directeur général de Sanofi avec un ratio d’équité qui s’établit respectivement de 268 et de 107.
Notons également que pour les deux sociétés publiques appartenant à l’indice boursier du CAC 40, le ratio d’équité dépasse le plafond de 20 (35 pour Engie et 38 pour Orange) fixé par le décret n° 2012-915 du 26 juillet 2012, relatif au contrôle de l’État sur les rémunérations des dirigeants d’entreprises publiques.
Dans La presse, M. Vincent Brousseau-Pouliot offre un beau texte sur les GAFA avec des solutions qui pourraient être proposées : « GAFA: ils sont tout simplement trop gros » (3 août 2020).
Extrait :
Les GAFA sont des entreprises privées. On ne peut pas les blâmer de vouloir maximiser leurs profits et leurs parts de marché.
Le problème, c’est qu’ils sont devenus tous les quatre tellement gros qu’ils exercent un contrôle trop important sur notre vie numérique ainsi que sur l’industrie de l’internet et du commerce en ligne. Le moteur de recherche de Google a 90 % de parts de marchés. Ensemble, Google et Facebook représentent 53 % de la publicité numérique aux États-Unis. Et Amazon représente 38 % des ventes au détail en ligne aux États-Unis.
Quand des entreprises deviennent si importantes, elles peuvent réduire au silence des concurrents potentiels, et par conséquent freiner l’innovation.
On reproche donc à Amazon d’utiliser les données des entreprises indépendantes sur son site pour améliorer sa propre offre de produits. À Facebook d’être devenu trop gros depuis l’acquisition d’Instagram et de WhatsApp, et de ne pas avoir tenu sa promesse de ne pas relier les données des plateformes de Facebook et de WhatsApp. À Google de favoriser ses propres sites sur son moteur de recherche. À Apple d’avoir des pratiques anticoncurrentielles sur son AppStore.
Depuis les années 80, le droit de la concurrence aux États-Unis permet aux grandes entreprises de continuer à grossir (notamment en achetant des concurrents) tant que les conséquences sont favorables à court terme pour les consommateurs, explique Pierre Larouche, professeur en droit de la concurrence à l’Université de Montréal. Bref, tant que les prix diminuent à court terme.
Cette logique a atteint ses limites dans le cas des oligopoles que sont devenus les GAFA. Des oligopoles si importants que leurs moindres pratiques anticoncurrentielles font en sorte de tuer la concurrence, qui n’a nulle part où aller. À long terme, c’est nuisible pour tout le monde, incluant les consommateurs qui finiront par payer plus cher.
Les États-Unis n’ont pas le choix : ils doivent réglementer les GAFA très sévèrement. On ne peut plus se fier à leurs belles promesses.
Comme on le fait déjà dans d’autres industries comme les télécoms et la télé, les États-Unis doivent modifier les lois sur la concurrence et instaurer une autorité réglementaire pour les géants de la techno qui évaluera en permanence comment Google gère son algorithme, comment Apple gère l’AppStore, comment Facebook gère les données de ses abonnés et si Amazon se sert des données de ses marchands indépendants pour mousser ses produits. Toute entreprise qui passerait un certain seuil dans ces industries serait assujettie à cet examen continu, beaucoup plus sévère que ce qui se fait actuellement.
Le gouvernement américain devrait aussi envisager de forcer Amazon à se scinder en deux entreprises. Facebook pourrait aussi être forcée de se départir de WhatsApp. Cette option ne serait pas simple : les États-Unis n’ont pas réussi à scinder une entreprise pour des raisons concurrentielles depuis AT&T en 1982 (il avait fallu huit ans). Amazon et Facebook contesteraient une telle décision devant les tribunaux, comme l’a fait Microsoft avec succès dans les années 90. (Pourquoi ne pas scinder Google et Apple ? Ça ne donnerait pas de meilleurs résultats et leur avenir serait davantage compromis sur le plan commercial.)
Le plus important pour l’instant, c’est que les États-Unis et l’Europe modernisent leurs lois sur la concurrence afin de pouvoir contrôler véritablement les tendances anticoncurrentielles des GAFA.
Et le Canada, dans tout ça ? En pratique, un « petit pays » comme le Canada a souvent peu de pouvoirs d’embêter les GAFA et se retrouve à la remorque d’ententes négociées aux États-Unis et en Europe.
C’est pourquoi ce qui se passe actuellement aux États-Unis est si important pour nous.
