normes de droit | Page 36

« Réinventons l’entreprise. Vite! »… C’est sous ce titre que M. Olivier Schmouker commente le projet de loi français qui vise à modifier plusieurs règles touchant les grandes entreprises notamment pour ouvrir leur objet social à la prise en compte des parties prenantes.

Saviez-vous que la France est en train de connaître une véritable révolution? J’imagine que non, et pourtant c’est bel et bien le cas. Une révolution susceptible d’avoir des répercussions majeures pour les entrepreneurs français, mais aussi – tenez- vous bien! – du monde entier. Explication.

Lors de sa toute première entrevue télévisée après son arrivée à l’Élysée, le président Emmanuel Macron a lancé une phrase marquante : « Je veux qu’on réforme profondément la philosophie de ce qu’est l’entreprise. » Il s’agissait là d’un de ses principaux chevaux de bataille, lui qui avait concocté un projet de loi à ce sujet en 2015, en tant que ministre, dans lequel il proposait de modifier un article du Code civil qui stipule que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Son idée ? Faire suivre cette définition par : « Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental. »

L’auteur se montre enthousiasme à la réforme à venir… Force est de constater que ce ne sont pas tous les juristes qui partagent son enthousiasme !

J’ai eu l’occasion moi-même de faire part de mon scepticisme sur ce projet dans un article qui va paraître sous peu à la prestigieuse Revue des sociétés : « Légiférer sur l’article 1832 du code civil : une avenue pertinente pour la RSE ? Expérience canadienne ». Extraits :

Une réécriture du code civil a été récemment proposée. Elle vise à imposer une prise en compte des préoccupations environnementales et sociétales dans l’objet social des sociétés. Cette discussion aborde la délicate question de l’introduction dans le droit d’une nouvelle forme de structure sociétaire (dite « hybride ») offrant aux entreprises à but lucratif la possibilité de réaliser des profits au bénéfice de leurs actionnaires tout en poursuivant parallèlement des objectifs d’ordre sociétal. Redéfinissant la mission des entreprises et renforçant l’intégration de la RSE, le projet envisagé actuellement en France soulève de délicates interrogations sur les plans de sa pertinence, de son contenu, de sa nécessité et des risques dont il est porteur. De l’autre côté de l’Atlantique, le Canada et ses provinces font face à des questionnements identiques, même si la Colombie-Britannique et la Nouvelle-Écosse ont déjà fait évoluer leur droit des sociétés pour faire place à une entreprise hybride (à l’instar d’autres pays). Cet article détaille la position canadienne et analyse le potentiel que représente une réforme législative intégrant la RSE dans l’objet social.

Si le législateur français devait légiférer sur l’objet social, modifier certains articles fondamentaux du droit des sociétés contenus dans le code civil et faire ainsi à la RSE une place plus importante, le Canada démontre qu’une telle évolution a ses zones d’ombre et qu’elle n’entraine pas nécessairement un changement dans la représentation de l’entreprise. De plus, elle est complexe à mettre en oeuvre et recèle des écueils. In fine, une telle évolution doit être pensée dans une perspective large dépassant le  seul droit des sociétés. Une réforme réglementaire ouvrant l’objet social à la RSE (et introduisant parallèlement l’entreprise hybride) doit être bien construite, sans que le succès de ladite réforme soit pour autant garanti.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le 29 janvier 2018 s’est ouvert, à la Haute Cour de justice de Londres, un procès contre une société exploitant un site minier en Sierra Léone pour des atteintes présumées aux droits de l’homme. En effet, 142 plaignants ont engagé une action contre la société Tonkolili Iron Ore Ltd pour complicité dans des actes de répression commis par la police contre des employés et des villageois près de l’une de ses mines à Bumbuna. La compagnie est poursuivie pour complicité notamment pour la mort d’une jeune femme de 24 ans abattue par la police, pour agression, viol et détention arbitraire. Ces atteintes présumées aux droits de l’homme ont été déjà relevées dans un rapport de Human Right Watch en 2014.^[1]

La justice britannique s’est déclarée compétente au motif qu’au moment des faits (2010 et 2012), la société Tonkolili Iron Ore Ltd, était une filiale de la société African Minerals Ltd (AML) ^[2] dont le siège social se trouvait à Londres. Cette affaire fait écho aux récentes décisions des juridictions canadiennes^[3].

La particularité de ce procès tient au fait qu’une partie de son déroulement s’est fait en Sierra Léone, pays dans lequel les atteintes présumées aux droits de l’homme ont eu lieu. Les avocats des plaignants ont fait recours à une règle de procédure civile (Civil Procedure Rule 34.13)^[4] qui permet à la Haute Cour de nommer un représentant spécial lorsque l’une des parties souhaite recueillir les témoignages d’un témoin qui ne réside pas au Royaume-Uni. Les avocats des plaignants ont justifié le recours à cette règle par la difficulté des victimes de se rendre à Londres (coût du voyage et refus de visas pour de nombreux plaignants). Cette procédure a été mise en œuvre par la Haute Cour et le Juge Mark Turner a été désigné comme représentant spécial nonobstant les contestations des avocats de la partie défenderesse. Notons que c’est la première fois que cette procédure est utilisée dans la recherche de la responsabilité des entreprises en matière d’atteintes aux droits de l’homme commises à l’étranger.

Du 8 au 22 février 2018 le Juge Mark Turner et son équipe ont effectué les auditions des victimes à Freetown, capitale de la Sierra Léone.

Cette affaire est une illustration topique de deux mouvements. Le premier est relatif à la recherche de la responsabilité juridique des entreprises multinationales lorsqu’elles sont présumées coupables ou complices des atteintes aux droits de l’homme dans le cadre de leurs activités à l’étranger. Le deuxième concerne la recherche des alternatives juridiques (la levée des obstacles) facilitant l’accès à la justice aux victimes dans les pays où sont basées les sociétés mères. Ce mouvement s’inscrit dans la ligne droite des recommandations des Principes directeurs de l’ONU relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme qui invitent les Etats, au titre de leur obligation de protéger contre les atteintes aux droits de l’homme commises par les entreprises, de prendre des mesures notamment judiciaires facilitant de manière effective l’accès à la justice aux victimes.

La décision que rendra la Haute Cour dans quelques jours est attendue et constituera, pour les victimes, soit un espoir (possibilité d’obtenir réparation) soit une désillusion (renforcement du sentiment d’impunité des entreprises multinationales) concernant la protection de leurs droits fondamentaux. En outre, elle permettra aux autres victimes de savoir si l’Angleterre pourra leur offrir l’hospitalité judiciaire lorsqu’elles sont dans l’impossibilité de poursuivre ces entreprises dans leurs propres pays. Précisons néanmoins que les juridictions anglaises restent assez frileuses en la matière. La récente décision de la Cour d’appel dans l’affaire Shell pour pollution au Nigéria est assez éclairante^[5].

[1] Rapport de Human Right watch sur l’activité d’exploitation minière de la compagnie African Minerals Ltd https://www.hrw.org/report/2014/02/19/whose-development/human-rights-abuses-sierra-leones-mining-boom

[2] Tonkolili Iron Ore Ltd a été placée en redressement judiciaire en 2015 puis rachetée par un groupe chinois : Shandong Iron and Steel Group.

[3] Choc c. Hudbay Minerals inc. 2013 ONSC 1414 ; Araya v. Nevsun Resources Ltd., 2016 BCSC 1856

[4]https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part34

[5] Okpabi & Ors v Royal Dutch Shell Plc & Anor (Rev 1) [2018] EWCA Civ 191 (14 February 2018) http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2018/191.html. Les victimes ont décidé de saisir la Cour supreme.

L’EMCA (un groupe d’experts de haut niveau en droit des sociétés) vient de rendre publique sur le site SSRN son modèle de droit des sociétés par actions à l’échelle européenne : « European Model Company Act (EMCA) ». Ce document d’harmonisation est très intéressant et propose des solutions pertinentes, tout en proposant un bilan de la position des différents États sur leur droit des sociétés.

While harmonization or convergence of European Company Law can be achieved by a toolbox of measures, until now the tools have been confined largely to Regulations, Directives, Recommendations and Corporate Governance Codes. It is submitted that there is a need to provide new measures to develop future European company law and that a European Model Act (EMCA) would be a useful tool for European integration in this area. The objective of the EMCA project thus is to establish, on a solid scientific foundation, a new way forward in European company law inspired by the US Model Business Corporation Act (MBCA).

The EMCA is designed as a free-standing general company statute that can be enacted by Member States either substantially in its entirety or by the adoption of selected provisions.

This approach differs from previous European company law initiatives, as it is a general settlement of the debate on which of the two regulatory approaches is superior – regulatory competition or harmonization. The EMCA offers the Member States a harmonized company law, but leaves it to each Member State to decide whether it will offer its businesses the advantages given by harmonization. The major benefit from an integrated company law framework is that it establishes similar conditions for company shareholders and third parties all over the EU, thus facilitating cross-border investment and trading by ensuring shareholder rights and rebuilding investor confidence. The EMCA is not a mandatory harmonization instrument, as Member States are not bound to follow the Model Act. Thus the EMCA can promote regulatory competition, but can also act as a tool for a harmonization of, and convergence between, Member States’ company laws.

At the same time the EMCA allows for special local considerations and for experimentation with new or different ideas, as Member States are free to opt out of parts of the Model Act in order to implement national company law innovations.

The EMCA can be regarded as a tool for better regulation in the EU since it provides a coherent, dynamic and responsive European legislative framework. Member States can benefit from using the Model Act as a company law paradigm, as it will be a modern competitive Companies Act. Moreover, the project allows the EU Commission the opportunity to take part in, or to support, a continuous modernization of the Model Act, without forcing legislation on the Member States.

The EMCA may be viewed as a dynamic piece of legislation capable of being continuously developed in response to the changing environment and market conditions that modern businesses face. The EMCA may thus overcome some of the criticism of traditional inflexible law-making, as it will offer a more informal and organic convergence of European company law.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian