normes de droit

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet expose une réflexion percutante de Mme Justine-Maleki Bagabana et M. Jean-Christophe Bernier. Leur travail remet en question le mythe de l’actionnaire-propriétaire. Rien de moins ! Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

 Ivan Tchotourian

L’actionnaire-propriétaire : un débat sans fin

Le principe de la primauté des actionnaires[1], pourtant depuis longtemps abordé dans la doctrine moderne[2], fait encore aujourd’hui l’objet d’un certain débat, et ce, même au Canada[3]. Ainsi, si les défaillances de la gouvernance d’entreprise ont amené le professeur Adolph Berle à consacrer l’intérêt de l’actionnaire comme l’intérêt premier de la société par actions[4], le professeur Merrick Dodd lui a répondu que l’intérêt de la société allait bien au-delà des intérêts des actionnaires et rejoignait les intérêts de l’ensemble des groupes d’individus formant la société[5].

Si ce débat ne semble pas avoir encore trouvé solution[6], il est primordial de s’interroger sur la nature même de cette discussion. En effet, il est possible d’avancer le mythe de l’actionnaire-propriétaire comme argument principal en faveur d’une vision actionnariale de la société par actions. En est-il vraiment ainsi ? Et quel est le rôle de l’administrateur si un tel principe est tenu pour acquis[7] ?

Un mythe tenace !

Le mythe de l’actionnaire-propriétaire dérive d’une conception anglo-saxonne de la relation entre l’actionnaire et la société et de l’entité distincte de cette dernière par rapport à son actionnariat. L’auteur Kevin P. McGuinness affirme ainsi que : « Since a corporation is a separate person, it may have its own property and liabilities, and thus ownership of the corporation itself does not imply ownership of the assets of the corporation »[8].

Il faut comprendre que le terme anglais « ownership » fait ici référence à la participation dans son sens large plutôt qu’à la propriété juridique[9]. Le concept de personnalité distincte[10] implique donc que l’actionnaire, en tant que tel, n’a pas d’intérêt juridique dans les actifs de la société, mais plutôt un intérêt indirect dans la société elle-même. Il peut être considéré comme propriétaire-bénéficiaire de la société (« equitable owner »). « Stockholders in corporation are beneficial owners of its corporate property, although they do not have right to equitable title to the properties which would authorize them to require corporation to convey them legal title »[11].

Du point de vue de l’investissement, l’actionnaire recherche cette immunité quant à la responsabilité potentielle, qui se limitera à la valeur de la somme investie. La responsabilité limitée n’étant possible que par le jeu de la personnalité juridique distincte[12], c’est donc ce concept qui est à la base de l’intérêt de l’actionnaire dans la société et qui ne saurait lui conférer à la fois le statut de propriétaire de la société par actions et une responsabilité limitée.

Qu’en dit la jurisprudence ?

Un seul et unique jugement[13] (bien connu du droit américain) a reconnu le principe de la primauté des actionnaires et a permis à ces derniers de forcer le conseil d’administration de la société à leur verser les profits sous forme de dividendes plutôt que de poursuivre des idées de charité. Le célèbre Henri Ford, de la compagnie automobile du même nom, avait été ainsi l’objet de vives critiques des actionnaires de sa compagnie lorsqu’il avait tenté d’utiliser les profits astronomiques de la société Ford pour en faire bénéficier « l’humanité »[14]. Toutefois, bien que le principe de la primauté des actionnaires ait connu une hausse de popularité durant le XX^e siècle, ce jugement n’a jamais eu d’échos, et le principe juridique demeure que les actionnaires ne peuvent forcer la main des administrateurs pour déclarer un dividende, les distançant ainsi de la propriété de la société.

Il est mal avisé de prétendre que l’actionnaire de la société par actions est propriétaire de cette dernière et que les intérêts de celui-ci doivent de ce fait primer. Tel que confirmé par la Cour Suprême du Canada[15], le conseil d’administration dans ses fonctions de gestion et de surveillance de la société est tenu de prendre en compte l’intérêt de l’ensemble des parties prenantes de la société.

Une primauté des actionnaires en question

Si le débat sur les bénéficiaires des devoirs du conseil d’administration ne cesse encore de susciter l’intérêt, il est possible de croire que cette polémique continuera d’emprunter des voies malencontreuses en raison de l’utilisation plutôt suspecte de théories inexactes, telle que celle de l’actionnaire propriétaire de la société par actions. Le concept de la primauté des actionnaires s’appuyant fortement sur celle-ci, on reconnaît facilement l’arbre à ses (mauvais) fruits !

Jean-Christophe Bernier

Justine-Maleki Bagabana

Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] À savoir que les intérêts des actionnaires d’une société par actions doivent être priorisés par le conseil d’administration dans son rôle de gestion et de surveillance de la société par rapport aux intérêts des autres parties prenantes.

[2] D.G. SMITH, «The Shareholder Primacy Norm» (1998) 23:2 J. Corp. L. 277; W.W. BRATTON et M.L. WATCHER, «Shareholder Primacy’s Corporatist Origins: Adolf Berle and The Modem Corporation» (2008) 34:1 J. Corp. L. 99; S. M. BAINBRIDGE, The new corporate governance in theory and practice, Oxford, Oxford University Press, 2008; R.G. ECCLES et T. YOUMANS, «Why Boards Must Look Beyond Shareholders?», (3 septembre 2015) MIT Sloan Management Review, en ligne: http://sloanreview.mit.edu/article/why-boards-must-look-beyond-shareholders/.

[3] S. ROUSSEAU et I. TCHOTOURIAN, «Pouvoirs, institution et gouvernance de la société par actions : lorsque le Canada remet en questions le dogme de la primauté actionnariale» (2012) Les cahiers de la CRSDD No 05-2012, en ligne : http://www.crsdd.uqam.ca/Pages/docs/05-2012.pdf. Plus généralement, R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, Droit des sociétés par actions, 3^e éd., Montréal, Thémis, 2011, aux pp 415 à 426, aux para 908 à 931; I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE – Approche comparative et prospective, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2014, aux pp 103 à 111, aux para 73 à 80.

[4] A.A. BERLE, « For Whom Corporate Managers are Trustees: A Note », (1932) 45:8 Harv. L. Rev. 136.

[5] E.M. DODD, Jr., «For Whom are Corporate Managers Trustees» (1932) 45:7 Harv. L. Rev. 1145.

[6] Voir, par exemple, la distinction entre le législatif et le juridique américain : I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, supra note 3, aux pp.110-111, au para 80.

[7] Cet aspect n’étant pas détaillé dans le présent billet, voir I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, supra note 3, aux pp. 26-41, aux para 12 à 18 ;

[8] K.P. MCGUINNESS, Canadian Business Corporations Law, 2^e ed., Markham, LexisNexis Canada inc., 2007, aux pp. 92-93.

[9] Ibid., à la p. 93: « The ownership of a corporation is evidenced by shares in the corporation ». Voir aussi C.C. NICHOLLS, Corporate Law, Toronto, Edmond Montgomery Publications Limited, 2005, à la p. 63 : « At many of those very points along the historical road that the business corporation was being more strongly recognized as an organic “one” (rather than as merely an aggregate or collective), it was, paradoxically, also identified as a vehicle effectively “owned” by its shareholders, and its profits, as indirectly belonging to its shareholders ».

[10] Pour analyse complète de ce principe de droit commercial, voir : R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, supra note 3, aux pp. 99 à 149, aux para 213 à 327.

[11] McAlister v. Eclipse Oil Co., 128 Tex 449, 98 SW2d 171. Cette théorie, d’origine américaine, est peu partagée en droit civil français. L’actionnaire, de par sa mise de fonds (G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 4^e éd., 1959, à la p. 498 : « Le mot action a un double sens. Il désigne le droit de l’associé dans une société de capitaux et s’oppose l’intérêt; il désigne également le titre qui, non seulement constate, mais représente le droit »), détiendrait des droits individuels dans la société : pécuniaires (« Le droit de l’actionnaire ressemble au droit du propriétaire en tant que c’est un droit privatif à opposabilité absolue. Il peut être classé à ce titre parmi les propriétés incorporelles ») et non pécuniaires (ces droits sont le droit à l’information et le droit de vote). Ces droits ne lui confèrent toutefois pas la propriété des biens de la société. Le droit français préfère, à défaut d’un régime de propriété, octroyer le statut de créancier à l’actionnaire, divergeant ainsi du statut de l’actionnaire-propriétaire en droit nord-américain et britannique (G. RIPERT sous la direction de M. GERMAIN, Traité élémentaire de droit commercial—Tome 2 : Les sociétés commerciales, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 20^e éd., 2011, à la p. 355 : « Les actionnaires ne sont pas copropriétaires des biens sociaux, qui appartiennent à la personne morale; […]. Ils ont apport des biens à la société, et ils sont créanciers de celle-ci en raison de leurs apports, dont ils n’ont plus la propriété. Ce droit de créance est original à plusieurs à plusieurs points de vue. C’est une créance éventuelle : droits aux dividendes futurs, droit préférentiel de souscription au cas d’augmentation de capital, droit de remboursement des apports et partage du boni de liquidation, s’il en existe. La définition de son contenu en fait une créance subordonnée : les associés acceptent que les créanciers sociaux, les obligataires en particulier, disposent d’un rang préférable au leur pour se faire payer sur l’actif social »).

[12] B.C. HUNT, The Development of The Business Corporation in England 1800-1867, Cambridge, Harvard University Press, 1936, à la p. 41.

[13] Dodge v. Ford Motor Company, 170 NW 668 (Mich 1919). Pour une critique de ce jugement, voir : L.A. STOUT, «Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford», 3 Va. L. & Bus. Rev. 163.

[14] Paradoxalement, Henri Ford aurait financé dès le début des années 1930 le parti nazi en laissant des profits en provenance d’Allemagne à ce parti et en versant 50 000 dollars chaque année à l’occasion de l’anniversaire d’Hitler. Il a ainsi reçu en 1938 la « Grand-Croix de l’ordre de l’Aigle allemand », soit la plus haute décoration nazie pour un étranger (A.C. SUTTON, Wall Street and the rise of Hitler, GSG & Associates Pub, 1976).

[15] Magasin à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, aux para 42 et ss.

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet expose le résultat des recherches de M^mes Maylis Hoff et Julia Nakache. Ce billet revient sur le cas de l’entreprise Bombardier et l’investissement du gouvernement québécois dans cette dernière. Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

 Ivan Tchotourian

Les Sociétés d’État au Québec appartiennent en majorité à l’Etat et fournissent un service commercial jugé d’intérêt général. C’est par exemple le cas de la Caisse de dépôt et de placement, d’Hydro-Québec, de la Société des Alcools du Québec…[1] Plus récemment, la société gérant le programme CSeries de Bombardier a fait parler d’elle. En effet, suite à des problèmes financiers, le gouvernement Québécois a décidé de détenir 49,5 % de son capital. Le périodique Les affaires a publié un dossier à ce sujet[2].

De belles questions

Il nous apparaît alors intéressant de s’interroger sur la légitimité de la place de l’État dans une entreprise privée. Plus précisément, l’État a-t-il un rôle à jouer dans le marché des entreprises à capital ouvert à travers des investissements (tels que ceux faits dans la CSeries) ? L’actionnariat de l’État ne devrait-il pas être réglementé pour éviter, d’une part, un conflit entre ses pouvoirs d’investisseur et de législateur et, d’autre part, pour s’assurer que ses investissements servent uniquement l’intérêt général ? Enfin, lorsque l’Etat investi, est-il légitime qu’il jouisse de certains privilèges que n’ont pas les autres investisseurs ?

Un État dans la sphère économique : Docteur Jekyll et Mister Hyde ?

Bombardier est une entreprise multinationale canadienne spécialisée dans la construction de matériels de transport. Elle se place 3^e dans le secteur de l’aéronautique, derrière Airbus et Boeing. Dès 2008, elle a montré son intérêt pour le lancement d’un nouveau programme CSeries afin d’élargir sa gamme de jets régionaux et de se démarquer de ses concurrents. Face à l’échec de ce programme, le gouvernement québécois a choisi non pas d’allouer de nouvelles subventions, mais d’en faire son partenaire commercial en y investissant directement 1 milliard de dollars. Nous sommes ici bien loin de l’image traditionnelle de l’État régulateur : décomplexé, ce dernier agit en effet comme un véritable actionnaire. « Le Québec n’a plus les moyens de distribuer subventions et crédits d’impôt sans rien attendre en retour. Il investira si une situation l’exige, mais seulement s’il est persuadé d’en sortir gagnant » martelait en 2014 le ministre provincial de l’économie Jacques Daoust[3]. La province du Québec ne se limite pas au seul secteur de l’aéronautique : il a récemment annoncé la mise en place d’une dotation de 15 millions de dollars afin de réaliser des investissements en collaboration avec des entreprises québécoises de l’industrie du jeu vidéo[4].

 Cette nouvelle facette d’État actionnaire ne s’arrête pas aux frontières. On le voit par exemple avec l’État français qui refuse la qualification « d’actionnaire passif » et a ainsi augmenté ses participations dans le capital de l’entreprise Renault de 15,01 % à 19,74 %[5]. La difficulté réside dans la conciliation à la fois de sa fonction « législative » avec celle « d’actionnaire ». On peut en effet douter de son indépendance dans sa prise de décisions. Même si au Canada ou en France, il n’y a pas de dispositions législatives qui sanctionnent directement l’absence d’indépendance des administrateurs, un certain nombre de recommandations réglementaires et de décisions jurisprudentielles confirme ce principe[6]. Selon une recommandation de la Commission européenne du 15 février 2005, « (…) un administrateur ne devrait être considéré comme indépendant que s’il n’est lié par aucune relation d’affaires, familiale ou autre qui crée un conflit d’intérêts de nature à altérer sa capacité de jugement »[7]. De même, au Québec, le règlement 52-110 sur le comité d’audit définit dans son article 1.4 2) l’indépendance comme relation importante, directe ou indirecte, avec l’émetteur dont le conseil d’administration pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’elle nuise à l’indépendance du jugement d’un membre du comité. Or, ce qui nous parait probable c’est que l’Etat législateur soit tenté d’adopter un certain nombre de mesures législatives ayant pour but de donner un avantage concurrentiel à l’entreprise dont il est actionnaire. Tel a été le cas de l’État français avec l’adoption de la loi Florange en 2014. Cette loi permet la généralisation du droit de vote double pour les actionnaires présents depuis plus de deux ans au capital d’une entreprise. Au final, l’État est le grand gagnant de cette mesure ! « Une étude Exane BNP Paribas dévoilée par les Échos évalue la part du capital que l’État pourrait revendre sans perdre son pouvoir de décision »[8]. Comment peut-on justifier cette action de l’État au regard des principes de gouvernance ? Les administrateurs doivent agir de manière indépendante et dans l’intérêt exclusif de la société. Comment peut-on justifier cette action de l’État au regard de l’esprit même de la loi qui doit poursuivre un objectif d’intérêt général ? On voit là apparaître une nouvelle facette de l’État. « On ne connaissait pas jusqu’ici l’État raider capable, comme un spéculateur, d’user de la loi pour perpétrer un coup de force et s’arroger des avantages indus violant ainsi, sinon la lettre, du moins l’esprit de la Loi »[9].

 Le Québec ne dispose pas encore d’un tel avantage ; les familles Bombardier et Beaudoin possèdent toujours 85 % des actions à dix droits de vote. Par conséquent, même si un jour, le gouvernement exerce ses bons de souscription, il ne contrôlera pas la majorité des droits de vote alors même qu’il détient la majorité du capital. Néanmoins, il jouit de certains privilèges que n’ont pas les autres investisseurs. Par exemple, dans le cas d’une faillite, ses créances sont habituellement prioritaires à celles des autres créanciers. Il ne faut toutefois pas oublier la facette politique de cette action. En effet, de nombreux emplois ont été sauvés : « Le secteur de l’aérospatiale au Québec, c’est 13,8 G$, 204 entreprises et 41750 travailleurs hautement spécialisés »[10]. L’expression sarcastique américaine de « Pork Barrel » pourrait parfaitement bien s’appliquer à cette situation.

Conclusion

Ottawa pourrait rompre ce nouvel équilibre en investissant, tout comme Québec, un milliard de dollars. Si jamais une telle contribution venait à se réaliser, alors, les gouvernements disposeraient d’une majorité au conseil d’administration. François Legault a fait part de ses craintes vis-à-vis de cette situation : « Moi, j’ai froid dans le dos de voir une situation comme celle-là »[11].

Il reste à souligner que cet investissement a été fait avec l’argent des contribuables. Il aurait peut-être été intéressant que ces derniers aient la possibilité d’exprimer leur consentement vis-à-vis de la manière dont leur argent a été placé (la mise en œuvre n’est pas simple, mais elle mérite d’être envisagée). Surtout que la gestion et la capacité de Bombardier à générer des bénéfices suscitent de nombreuses réserves. Ajoutons que malgré l’investissement du Québec dans Bombardier, l’entreprise continue de délocaliser ces emplois sans que le gouvernement s’en mêle[12]. Finalement, il y avait forcément un intérêt sous-jacent à un tel investissement… intérêt plus ou moins critiquable mais qui devrait être pleinement compris.

Mailys Hoff

Julia Nakache

Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] Pour une liste, vois la page 50 du document suivant : Gouvernement du Québec, « Moderniser la gouvernance des sociétés d’État : Énoncé de politique », avril 2006.

[2] « Bombardier : une perte de 4,9G$ et une participation de 1G$ de Québec », Les affaires, octobre 2015.

[3] K. Rettino-Parazelli, « Investir doit être payant pour l’Etat, selon Jacques Daoust », Le Devoir, 23 septembre 2014, en ligne : http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/419176/developpement-economique-pas-de-resultat-pas-d-investissement-selon-jacques-daoust.

[4]  E. Forsans, « Québec investit 15 millions de dollars dans l’industrie du jeu vidéo », afjv, 16 novembre 2015, en ligne : http://www.afjv.com/news/5688_quebec-investit-15-millions-dans-l-industrie-du-jeu-video.htm.

[5] Le monde, « L’État monte à près de 20 % dans le capital de Renault », 8 avril 2015, en ligne : http://www.lemonde.fr/economie/article/2015/04/08/l-etat-monte-a-pres-de-20-dans-le-capital-de-renault_4611244_3234.html#ZoCFglZfJMzR1osA.99.

[6] Voir la décision américaine : re oracle Corp. Derivative Litigation, Del. Ch. 824 A.2d917 (2003).

[7] Recommandation de la Commission concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou de surveillance, Commission des communautés européennes, 2005/162 /CE, 15 février 2005, en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:052:0051:0063:FR:PDF.

[8] J. Babin, « Ce qu’il faut savoir sur la loi Florange », Challenges, 14 avril 2015, en ligne : http://www.challenges.fr/economie/20150414.CHA4911/ce-qu-il-faut-savoir-sur-la-loi-florange.html.

[9] E. Cohen, « L’affaire Renault ou l’État raider », telos, 22 avril 2015, en ligne : http://www.telos-eu.com/fr/societe/entreprise/renault-ou-letat-raider-embourbe.html.

[10] M. Charest, « Bombardier : des fournisseurs québécois rassurés, pour l’instant », Les affaires, 7 novembre 2015.

[11] G. Bérubé, « Ottawa et Québec majoritaires ? », Le Devoir, 26 février 2016, en ligne : http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/464025/cseries-ottawa-et-quebec-majoritaires.

[12] R. Dutrisac, « Couillard aux pays des multinationales », Le Devoir, 20 février 2016, en ligne : http://www.ledevoir.com/politique/quebec/463518/quebec-couillard-au-pays-des-multinationales.