Structures juridiques

Bonjour à toutes et à tous, la sénatrice Élisabeth Warren vient d’introduire un projet de loi très ambitieux (!) : le S.3348 – Accountable Capitalism Act.

Plusieurs points saillants ressortent de ce projet :

• La création d’un Office of United States Corporations.
• La possibilité de s’enregistrer auprès de cet organisme fédéral (alors que jusqu’à maintenant, rappelons-le, l’enregistrement se faisait auprès des États et notamment celui du Delaware).
• Les salariés représenteraient 40 % du CA.
• L’entreprise devrait poursuivre une mission sociétale.
• La redéfintion des devoirs des administrateurs et hauts-dirigeants.

Pour en savoir plus, lire cet article ici du The Guardian.

Extrait du projet de loi

SEC. 5. Responsibilities of United States corporations.

(a) Definitions.—In this section:

(1) GENERAL PUBLIC BENEFIT.—The term “general public benefit” means a material positive impact on society resulting from the business and operations of a United States corporation, when taken as a whole. (…)

(1) IN GENERAL.—The charter of a large entity that is filed with the Office shall state that the entity is a United States corporation.

(2) CORPORATE PURPOSES.—A United States corporation shall have the purpose of creating a general public benefit, which shall be—

(A) identified in the charter of the United States corporation; and

(B) in addition to the purpose of the United States corporation under the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable.

(c) Standard of conduct for directors and officers.—

(c) Standard of conduct for directors and officers.—

(1) CONSIDERATION OF INTERESTS.—In discharging the duties of their respective positions, and in considering the best interests of a United States corporation, the board of directors, committees of the board of directors, and individual directors of a United States corporation—

(A) shall manage or direct the business and affairs of the United States corporation in a manner that—

(i) seeks to create a general public benefit; and

(ii) balances the pecuniary interests of the shareholders of the United States corporation with the best interests of persons that are materially affected by the conduct of the United States corporation; and

(B) in carrying out subparagraph (A)—

(i) shall consider the effects of any action or inaction on—

(I) the shareholders of the United States corporation;

(II) the employees and workforce of—

(aa) the United States corporation;

(bb) the subsidiaries of the United States corporation; and

(cc) the suppliers of the United States corporation;

(III) the interests of customers and subsidiaries of the United States corporation as beneficiaries of the general public benefit purpose of the United States corporation;

(IV) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the United States corporation, subsidiaries of the United States corporation, or suppliers of the United States corporation are located;

(V) the local and global environment;

(VI) the short-term and long-term interests of the United States corporation, including—

(aa) benefits that may accrue to the United States corporation from the long-term plans of the United States corporation; and

(bb) the possibility that those interests may be best served by the continued independence of the United States corporation; and

(VII) the ability of the United States corporation to accomplish the general public benefit purpose of the United States corporation;

(ii) may consider—

(I) other pertinent factors; or

(II) the interests of any other group that are identified in the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable; and

(iii) shall not be required to give priority to a particular interest or factor described in clause (i) or (ii) over any other interest or factor.

(2) STANDARD OF CONDUCT FOR OFFICERS.—Each officer of a United States corporation shall balance and consider the interests and factors described in paragraph (1)(B)(i) in the manner described in paragraph (1)(B)(iii) if—

(A) the officer has discretion to act with respect to a matter; and

(B) it reasonably appears to the officer that the matter may have a material effect on the creation by the United States corporation of a general public benefit identified in the charter of the United States corporation.

(3) EXONERATION FROM PERSONAL LIABILITY.—Except as provided in the charter of a United States corporation, neither a director nor an officer of a United States corporation may be held personally liable for monetary damages for—

(A) any action or inaction in the course of performing the duties of a director under paragraph (1) or an officer under paragraph (2), as applicable, if the director or officer was not interested with respect to the action or inaction; or

(B) the failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit. (…)

(d) Right of action.—

(1) LIMITATION ON LIABILITY OF CORPORATION.—A United States corporation shall not be liable for monetary damages under this section for any failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

En voilà une nouvelle ! Selon Me Sarah Fitzpatrick de Miller Thomson LLP, la Colombie-Britannique a déposé un projet de loi visant à introduire une Benefit corporation dans la province de la Colombie-Britannique : « B.C. Considers Benefit Corporations » (27 juin 2018).

British Columbia may become the first province in Canada to pass legislation that provides for the creation of « benefit corporations. » Benefit corporations are different from the typical for-profit business corporation in that they must be mandated to conduct business for the purpose of creating a general public benefit. They must also adhere to a certain level of accountability and transparency.  Benefit corporations started as a « B Corp » certification issued by B Lab, a non-profit headquartered in Pennsylvania. B Lab then prepared model legislation for U.S. States to adopt, officially authorizing corporations to conduct business for a public benefit purpose and allowing directors to act in the best interest of the public.  Currently, 33 U.S. States and the District of Columbia have passed legislation that officially authorizes benefit corporations.

Bill M 216 proposes to amend the B.C. Business Corporations Act (the « Act ») to create benefit companies. The bill is a private members’ bill, which passed second reading on May 17, 2018. As it has passed both first and second reading (which is rare), it is expected that Bill M 216 will receive enough support to pass third reading and be enacted into law.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, dans le cadre de la Proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » (n° 476 2e rectifié, déposée le 6 décembre 2017), le rapport n° 544 de M. Dominique Potier vient d’être déposé.

La conception de l’entreprise, telle qu’elle existe dans le droit des sociétés français, apparaît désuète et en décalage avec la réalité de ce début de XXIème siècle. On assiste, sous l’effet d’une concentration et d’une internationalisation croissante, au développement d’entreprises toujours plus puissantes, qui entrent en concurrence directe avec les États pour la production de normes et l’allocation des ressources. C’est à ce phénomène que répond la présente proposition de loi.

La rédaction de ce texte, puis son examen par l’Assemblée nationale, ont été précédés d’un important travail collectif avec la société civile. Ont été, par ailleurs, auditionnés par le rapporteur, et – comme c’est la règle – l’ensemble des membres de la commission des Lois qui le souhaitaient, pas moins de trente experts, syndicalistes ou responsables associatifs. Les organisations patronales, consultées avant le dépôt de la proposition de loi, ont été à nouveau invitées à s’exprimer et ont adressé des contributions écrites. Le rapporteur a également rencontré le cabinet du ministre de l’Économie et des Finances.

Il est ainsi proposé de reprendre et de poursuivre des travaux entamés sous la précédente législature, pour que l’entreprise serve le bien commun. Plusieurs textes majeurs avaient alors vu le jour : on mentionnera, entre autres, la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (5), la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin 2 ») (6), ou encore la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (7), que votre rapporteur avait eu l’honneur, déjà, de rapporter.

C’est dans leur prolongement que le groupe Nouvelle Gauche a pris l’initiative d’inscrire cette proposition de loi à l’ordre du jour de sa journée réservée du jeudi 18 janvier 2018.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Les professeurs Hirigoyen et Poulain-Rehm publient un bel article dans la Revue Française de Gestion dont certains éléments sont disponible sur The Conversation : « Un système de gouvernance peut-il être considéré comme supérieur aux autres ? » (8 janvier 2018). C’est un très beau sujet que ces auteurs abordent ici…

À la question posée, notre article publié dans la Revue Française de Gestion (4/2017), s’efforçait d’apporter une réponse à travers la réalisation d’une recherche portant sur l’analyse comparative internationale de la qualité de la gouvernance des entreprises.

Elle cherche à déterminer, en particulier, si l’appartenance à un modèle de gouvernance déterminé, parmi les trois identifiés – anglo-saxon, européen continental, asiatique – exerce une influence sur les scores de gouvernance des entreprises, tels qu’attribués par l’agence de notation sociétale Vigeo. L’étude s’appuie sur un échantillon de 434 sociétés cotées dont les scores ont été relevés sur la période 2010-2014.

Les résultats font apparaître, de manière nette, une supériorité des entreprises anglo-saxonnes en matière de gouvernance d’entreprise, dans les différentes dimensions qui la constituent, en particulier pour ce qui est de l’engagement envers les actionnaires, de l’équilibre des pouvoirs et de l’efficacité du conseil d’administration, et des mécanismes d’audit et de contrôle.

(…) En définitive, les résultats de la présente recherche, en soulignant la supériorité des scores de gouvernance des entreprises rattachées au modèle anglo-saxon, en suggérant aussi l’adoption de principes de « bonne gouvernance » sur le fondement de référentiels communs, tendent à accréditer l’idée d’une convergence des systèmes et des pratiques. Ils n’excluent pas pour autant l’idée d’une pluralité de modèles de gouvernance susceptibles de coexister compte tenu de la prégnance des différences institutionnelles. Ils n’excluent pas non plus l’hypothèse d’une hybridation des systèmes de gouvernance par combinaison d’éléments empruntés à des modèles distincts. Dans ce domaine comme dans d’autres, la question de l’ampleur et de l’intensité de la convergence reste posée et, in fine, celle de la dualité et de la dialectique de la globalisation.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Dans un article publié sur le Oxford Business Law Blog, le professeur Aguila-Real revient sur distinction entre « corporation » et « firm » : « Corporations Are Not Firms » (28 mai 2017).

Voici quelques extraits :

Corporations and firms are not the same in any technical use of the terms. Corporations are separate patrimonies whose ultimate owners are the members of the corporation. A legal fiction owns this separate patrimony: a legal person. Private corporations are established through contracts (usually company contracts) or through an individual decision (as in the case of a foundation). Therefore, Corporate Law belongs to Property Law and to Contract Law. 

A firm is a combination of production factors (capital, land and labour) to produce goods and services to be exchanged in the market. The firm is not a legal concept. It is an economic one. Legally, firms are an agglomeration of contracts, since the relationships established among all the production factors’ owners are voluntary.

(…)

Corporations are contracts concluded among those who contribute the equity capital that will be necessary for the production of the goods and services to be sold at the market. And, again, only the shareholders are parties to the contract that sets up the corporation. Shareholders are, therefore, members of a corporation (indirect co-owners of the separate patrimony formed with the contributions of the shareholders) and parties to the contract that sets up the corporation.  ‘Firm’ is a concept used by neoclassical economists and by institutional economists to explain which combination of production factors is more efficient, but these terms can’t be used interchangeably. Many corporations are not business organizations and many firms are not organized as corporations.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, éditorial intéressant : « Metro-Jean Coutu: un mariage d’adultes » (Le Devoir, 4 octobre 2017). M. Sansfaçon apporte un éclairage sur les aspects positifs de l’acquisition du Groupe Jean Coutu par Metro au coût de 4,5 milliards arrive au bon moment, mais aussi sur les aspects négatifs.

Cela dit, si cette transaction est la bienvenue dans le contexte actuel de la concurrence, elle n’est pas, en elle-même, un gage de succès pour l’avenir. Le marché du détail est frappé de plein fouet par la révolution Internet.

L’entente intervenue récemment entre le gouvernement Trudeau et Netflix laisse craindre le pire pour les commerçants, qui doivent affronter des multinationales étrangères comme Amazon. De plus en plus de produits vendus traditionnellement dans les pharmacies et les supermarchés sont aujourd’hui disponibles en ligne à prix inférieurs, sans frais de livraison et parfois même sans taxes.

Metro et GJC risquent de perdre rapidement des plumes si elles ne prennent pas à leur tour un virage Web approprié à leur secteur. Espérons que les gouvernements, celui d’Ottawa en particulier, sauront les appuyer en évitant à tout le moins d’accorder des privilèges fiscaux et réglementaires à tous les Netflix et Amazon de ce monde qui leur font les yeux doux.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M. Guy Vézina. Ce dernier présente une chronique de Robert Dutton publié dans Les Affaires et intitulé « Valeur pour les actionnaires, alibi moral pour le dirigeant ? ». Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Le chroniqueur Robert Dutton, dans un court texte, publié dans Les Affaires le 28 mai 2016 intitulé « Valeur pour les actionnaires, alibi moral pour le dirigeant ? », propose une explication psychologique pour faire comprendre un lien statistique établi entre l’évitement fiscal et la structure de contrôle des entreprises.

Retour sur une étude

M. Dutton renvoie à une récente étude allemande réalisée par trois chercheurs (Alexander BRUNE,  Martin THOMSEN et Christoph WATRIN) de l’Institut de comptabilité et de fiscalité de l’université de Münster. Ces derniers ont publié une recherche effectuée sur des entreprises allemandes selon leur type de capital dont les structures de contrôle et de propriétés sont présentées dans le tableau ci-dessous.

Structures de contrôle et de propriétés des entreprises

Les chercheurs arrivent aux trois conclusions suivantes :

« 1. L’évitement fiscal est plus prononcé dans les entreprises à capital ouvert que dans celles à capital fermé;

2. L’évitement fiscal semble plus élevé dans les entreprises sans contrôle familial que dans les entreprises à contrôle familial;

3. Dans les entreprises ouvertes sans contrôle familial, l’évitement fiscal est plus prononcé que dans les trois autres catégories d’entreprises. »

Selon cette étude, il peut être avancé que la présence de l’évitement fiscal se retrouve plus dans les entreprises à capital ouvert que celles dont le capital est fermé. Aussi, l’absence de contrôle familial semble être une condition favorable à l’implantation de l’évitement fiscal par la direction.

Évitement fiscal et rationalisation

L’évitement fiscal est une pratique légale de diminution du fardeau fiscal d’une entreprise en recourant à des opérations contenues aux lois fiscales. Bien que cette technique soit légale, elle n’obtient toutefois pas la même caution morale auprès des milieux où opèrent ces entreprises. Cette caractéristique doit être notée par le lecteur pour comprendre la démonstration du chroniqueur.

L’étude citée est en lien avec d’autres études mentionnées dans la chronique. Elles présentent des hypothèses quant au degré de pression perçu des marchés selon le type de capital et de contrôle. Le contrôle familial et la présence d’actions à vote multiple constituent aussi des aspects mesurés dans les études mentionnées.

Il est d’ailleurs bien établi que la justification ou rationalisation constitue l’un des trois éléments du « Triangle de la fraude ». Les deux autres éléments étant l’opportunité et la motivation. Les explications présentées par l’auteur s’harmonisent avec ce concept fondamental pour comprendre des comportements associés à des conflits de normes comportementales.

M. Dutton propose que le principe de la maximisation de la valeur pour les actionnaires constitue, pour les dirigeants d’entreprises, une justification leur permettant de rationaliser des décisions et des conduites en conflit avec des valeurs personnelles ou sociales. La démonstration du chroniqueur est solide et illustre les conflits éthiques latents entre les attentes financières et les valeurs du milieu dans lequel opère le dirigeant. M. Dutton présente aussi les mécanismes psychologiques utilisés pour rétablir un équilibre dans une conscience troublée devant des choix antagonistes de performances financières.

Au-delà des organisations, des humains

Cet article rappelle qu’au-delà du voile enveloppant les organisations, il y a des humains qui agissent au sein de celles-ci. L’auteur apporte une proposition originale favorisant une meilleure compréhension des motivations, des intérêts et des pressions qui s’exercent sur les dirigeants d’entreprises. Cette contribution devrait permettre de mieux comprendre en vue d’éventuellement prévenir des comportements sociaux dysfonctionnels susceptibles de menacer la pérennité d’une entreprise et du milieu qui la soutient.

Guy Vézina

Étudiant du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022