Structures juridiques

En cette période estivale, suivre l’actualité est toujours intéressant. Ma lecture d’un article ce matin « Renewed Interest in IPOs of Public Benefit Corporations » (de Cydney Posner) m’apprenait que l’État américain du Delaware est en train de débattre d’une réforme législative en matière d’entreprise à mission !

Pour accéder à cette réforme : ici

Extrait :

These and other similar risks are some of the reasons that, in adopting laws authorizing PBCs, the Delaware legislature made it particularly difficult to convert a traditional corporation to a PBC. For example, currently, the approval of 2/3 of the outstanding stock is required for a traditional corporation to amend its certificate of incorporation to become a PBC or to merge with another entity if the effect of the merger is to convert the shares into shares of a PBC. (Note that, originally, the vote required for conversion was 90%, which made it well nigh impossible for a traditional public company to convert to a PBC.) Appraisal rights are available to stockholders that did not vote in favor of the conversion or merger. And the same vote is required for conversion from a PBC form of entity into a traditional corporation.

The legislation that was just passed by the House in Delaware would, if ultimately signed into law, eliminate the 2/3 voting requirements, making it easier to convert a traditional corporation to a PBC or a PBC to a traditional corporation. Only the standard stockholder vote provisions would be applicable—generally a vote of a majority of the outstanding shares (or any greater or other vote required under the company’s certificate of incorporation) would be required. The amendments would also eliminate the special appraisal rights provisions, with the result that appraisal rights would not be available for conversions resulting from amendments to the certificate, but standard appraisal rights (§262) would be available in the context of mergers.

In addition, as noted above, the current PBC statute mandates that the board of directors manage the business and affairs of the PBC by balancing “the pecuniary interests of the stockholders, the best interests of those materially affected by the corporation’s conduct, and the specific public benefit or public benefits identified in its certificate of incorporation.” The statute provides that, with respect to a decision implicating the “balance requirement,” directors of PBCs will be deemed to satisfy their fiduciary duties to stockholders and the corporation if their decision “is both informed and disinterested and not such that no person of ordinary, sound judgment would approve.” A PBC is also permitted to include in its certificate, for purposes of its director exculpatory provisions under §102(b)(7) and its indemnification provisions under §145, that any disinterested failure to satisfy the mandate will not be considered to “constitute an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty.”

The new legislation would also amp up the protections for directors of a PBC. The amendments would clarify that a director would not be considered “interested” in connection with a balancing decision solely because of the director’s interest in stock of the corporation, except to the extent that the same ownership would create a conflict of interest if the corporation were not a PBC. The amendments would also provide that, in the absence of a conflict, no failure to satisfy the balancing requirement would, for purposes of §102(b)(7) or §145, be considered “an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty, unless the certificate of incorporation so provides.” That is, the certificate would no longer need to expressly provide for the protection for it to apply. In addition, the amendments would provide that, to bring any lawsuit to enforce the PBC balancing requirement, the plaintiffs must own at least 2% of the corporation’s outstanding shares or, for PBCs listed on a national securities exchange, shares with a market value of at least $2 million, if lower.

À la prochaine…

Depuis la fin de l’année 2017, le projet de loi PACTE sur la croissance et la transformation des entreprises anime grandement l’actualité française en matière de droit des sociétés. Alors que le chemin semblait tracé vers la consécration des enjeux sociétaux et environnementaux dans la gouvernance d’entreprise, le Sénat a décidé de supprimer l’article 61 relatif à ces considérations dans le projet adopté le 12 février 2019.

Retour sur les étapes antérieures du projet de loi PACTE

En octobre 2017, le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) prenait naissance dans la stratégie du gouvernement français alors nouvellement élu. Dans cette optique de modernisation de l’économie, la présentation du rapport L’entreprise, objet d’intérêt collectif[1] proposait la réécriture des articles 1832, 1833 et 1835 du Code civil, qui constituent les fondements juridiques du droit des sociétés en France. Derrière cette idée, il s’agissait d’intégrer dans la gestion courante des affaires de l’entreprise la prise en compte de l’intérêt général d’une façon assez élargie pour y intégrer les parties prenantes, la société dans sa globalité et l’environnement.

En juillet 2018, le projet de loi prenait forme et était présenté à l’Assemblée nationale dans le cadre d’une procédure législative accélérée[2]. Or, ce texte ne reprenait alors que la modification des articles 1833 et 1835 pour parvenir à « repenser la place de l’entreprise dans la société » [3]. Ainsi, il s’agissait de réécrire l’article 1833 en y incluant un nouvel alinéa disposant que « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »[4]. Un changement majeur intervenait plus particulièrement dans l’article 1835. En effet, le projet de loi présenté à l’Assemblée nationale entendait doter le droit des affaires français de son propre modèle d’entreprise hybride, alors nommée entreprise à mission sociétale[5]. En venant rompre avec l’idée traditionnelle que les entreprises ne poursuivent comme unique finalité que la maximisation des profits pour les actionnaires, M. Bruno Lemaire, ministre de l’économie et des finances, et M. Édouard Philippe, premier ministre, à travers cette proposition, souhaitaient permettre aux entreprises de se doter d’une « raison d’être », précisée dans les statuts de la société, et qui orienterait la gestion de l’entreprise conformément à son objet social[6]. L’avenir du droit des sociétés français tendait ainsi à se moderniser face aux enjeux sociaux et environnementaux majeurs du XXIe siècle. En octobre 2018, ce projet de loi été adopté par l’Assemblée nationale.

Le recul du Sénat

Alors que l’optimisme avait envahi les partisans de l’entreprise à mission sociétale, le Sénat a décidé de ne pas se ranger de leur côté en supprimant l’article 61 du projet voté le 12 février 2019. Dans les discussions ayant eu lieu autour de ces articles, plusieurs arguments ont été soulevés. D’une part, les sénateurs favorables à ces articles défendent l’idée que les enjeux sociaux et environnementaux doivent être intégrés à la gouvernance d’une entreprise qui évolue dans un contexte aujourd’hui soucieux d’un développement durable, responsable et pérenne[7]. De ce fait, le gouvernement s’est prononcé à ce sujet par le biais de sa secrétaire d’État, Mme Agnès Pannier-Runacher en soutenant que

• le droit serait ainsi en accord avec la réalité dans laquelle il s’inscrit, qui est celle d’un monde entrepreneurial où les chefs d’entreprise ont la volonté de faire évoluer leur structure pour faire le bien dans la communauté ;
• qu’il est actuellement impossible d’ignorer que les activités économiques ont un impact social et environnemental et que la prévention des risques au sein d’une entreprise passe par la prise en compte de la RSE, qui a su démontrer qu’elle agit positivement sur la performance de cette dernière[8].

À l’opposé, les sénateurs qui n’y sont pas favorables ont dénoncé « un risque juridique et contentieux important sur les sociétés de toute taille » par rapport à des actions en responsabilités qui pourraient être menées envers les dirigeants d’entreprises pour ne pas avoir pris suffisamment en compte les enjeux sociaux et environnementaux[9]. La problématique que la RSE puisse devenir un « alibi juridique » a également été soulevée, emportant avec elle le risque d’« annihiler l’élan réel » qu’elle connaît actuellement[10]. Enfin, la rédaction de l’article 61 du projet de loi PACTE a été vivement critiquée. La « prise en considération » des enjeux sociaux et environnementaux ainsi que le « pouvoir » de définir une « raison d’être » dans les statuts manquent pour certains de clarté, altérant ainsi le droit positif français et ouvrant la porte à des ambiguïtés et de l’insécurité juridique si des litiges venaient à être portés devant les juges[11].

Le débat s’est clôturé avec un vote favorable à l’amendement n° 653 qui visait à supprimer l’article 61 du projet de loi PACTE. À l’heure actuelle, il n’est donc plus question pour le Sénat de « repenser la place de l’entreprise dans la société ».

Et maintenant ?

Étant donné les modifications majeures qui ont été adoptées par le Sénat, le processus législatif accéléré qui régit ce projet de loi s’ouvre maintenant sur une commission mixte paritaire qui se réunira le 20 février 2019 pour tenter de trouver un consensus sur ce texte.

Affaire à suivre !

[1] Nicole NOTAT et Jean-Dominique SENARD, L’entreprise, objet d’intérêt collectif, Rapport aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et des Finances, du Travail, 9 mars 2018, en ligne : https://minefi.hosting.augure.com/Augure_Minefi/r/ContenuEnLigne/Download?id=FAA5CFBA-6EF5-4FDF-82D8-B46443BDB61B&filename=entreprise_objet_interet_collectif.pdf.

[2] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, projet de loi n° 1088 (19 juillet 2018 – renvoyé à une commission spéciale), 15^e légis., en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl1088.pdf.

[3] C’est ainsi qu’est intitulée la section 2 du Chapitre III – Des entreprises plus justes, comprenant les articles 61 et suivants du projet de loi PACTE, voir : Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, projet de loi n° 1088 (19 juillet 2018 – renvoyé à une commission spéciale), 15^e légis.,  en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl1088.pdf.

[4] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, projet de loi n° 1088 (19 juillet 2018 – renvoyé à une commission spéciale), 15^e légis., article 61, p. 190, en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl1088.pdf.

[5] Une entreprise à mission sociétale est une entreprise lucrative qui a pour activité une vente de biens et/de services, et qui limite la distribution des bénéfices réalisés pour les réinvestir dans la réalisation d’une mission extrafinancière.

[6] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, projet de loi n° 1088 (19 juillet 2018 – renvoyé à une commission spéciale), 15^e légis., article 61, p. 191, en ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl1088.pdf.

[7] Intervention de M. Fabien Gay, Compte rendu intégral des débats tenus en séance n° 57 du 6 février 2019, sous la présidence de M. David Assouline, en ligne : http://www.senat.fr/seances/s201902/s20190206/s20190206018.html.

[8] Intervention de Mme Agnès Pannier-Runacher (secrétaire d’État), Compte rendu intégral des débats tenus en séance n° 57 du 6 février 2019, sous la présidence de M. David Assouline, en ligne : http://www.senat.fr/seances/s201902/s20190206/s20190206019.html.

[9] Intervention de Mme Patricia Morhet-Richaud, Compte rendu intégral des débats tenus en séance n° 57 du 6 février 2019, sous la présidence de M. David Assouline, en ligne : http://www.senat.fr/seances/s201902/s20190206/s20190206018.html.

[10] Intervention de Mme Sophie Primas, Compte rendu intégral des débats tenus en séance n° 57 du 6 février 2019, sous la présidence de M. David Assouline, en ligne : http://www.senat.fr/seances/s201902/s20190206/s20190206019.html.

[11] Intervention de M. Dominique Legge et de M. Jean-Marc Gabouty, Compte rendu intégral des débats tenus en séance n° 57 du 6 février 2019, sous la présidence de M. David Assouline, en ligne : http://www.senat.fr/seances/s201902/s20190206/s20190206019.html.

En application de l’article 23 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le Gouvernement français a publié l’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 qui réduit à deux au minimum le nombre des actionnaires dans la société anonyme.

Toutefois est maintenu à 7 le nombre minimal des actionnaires dans la société anonyme dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Attention chers lecteurs et chères lectrices :

1. Il n’existe pas encore de société anonyme unipersonnelle
2. Les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle de la société anonyme n’ont pas été modifiées

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le Royaume-Uni va introduire une taxe de 25% sur les profits générés par les multinationales, qui, tels les géants d’internet Google ou Amazon, recourent à des mécanismes complexes pour transférer leurs bénéfices hors du pays et échapper ainsi à l’impôt.

Pour en savoir plus, cliquez ici.

Pour une approche critique, vous pourrez lire cet article sur le site Novethic : « Optimisation fiscale : l’étrange taxe Google du gouvernement britannique » (ici).

Pourtant, même dans ce contexte, la « taxe Google », dont le but est notamment d’empêcher les multinationales de transférer leurs profits dans des pays où le taux d’imposition est plus faible qu’au Royaume-Uni, compte peu de supporters. Richard Asquith, un spécialiste de fiscalité internationale, juge la mise en oeuvre de cette taxe est beaucoup trop précipitée et que son cadre d’application reste encore très flou à quelques jours de son entrée en vigueur. Et pour cause. Le texte de loi n’a pas encore été publié. Or l’usage veut qu’un impôt soit annoncé 18 mois avant son entrée en vigueur, le temps pour les entreprises concernées de s’adapter à cette nouvelle règlementation. Surtout, ce responsable d’Avalara (un service de comptabilité sur Internet), estime que cette initiative en solo du gouvernement britannique va à contre-courant du plan d’action de l’OCDE lancé en 2013 pour lutter au niveau international contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS). « C’est un coup politique, c’est décevant », conclut Asquith, qui pointe du doigt la faiblesse des recettes fiscales que le gouvernement espère engranger grâce à la « taxe Google » (environ 275 millions de livres la première année).

Pour en apprendre davantage sur la position de l’OCDE, vous pourrez parcourir cet entrevue publié dans le magazine Challenge du 26 février 2015 : « Comment le G20 lutte contre l’évasion fiscale ».

À la prochaine…

Ivan Tchotourian