Valeur actionnariale vs. sociétale | Page 18

La France réfléchit sur l’objet social de l’entreprise : « Le gouvernement lance le chantier du statut de l’entreprise ». La création d’un statut d’« entreprises de mission », sur le modèle des « benefit corporations » américaines, qui intègrent dans leur objet social des références à l’intérêt général, est aussi sur la table. Une façon d’élargir le rôle dévolu aux entreprises, sans s’aliéner le patronat, hostile à la modification de leur statut au sein du Code civil. Une démarche qui s’inscrit dans le cadre de la future loi Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (Pacte), dont une première mouture doit être présentée au printemps en conseil des ministres.

Le chantier est vaste, le calendrier serré. Missionnés par le gouvernement pour repenser la place de l’entreprise dans la société, Nicole Notat, ancienne secrétaire générale de la CFDT, désormais présidente de Vigeo Eiris, et Jean-Dominique Senard, patron de Michelin, ont moins de deux mois pour rendre leur copie. Des conclusions attendues en haut lieu : pas moins de quatre ministres étaient présents, vendredi 5 janvier, aux côtés des partenaires sociaux, pour le lancement des travaux.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le professeur Bernard S. Sharfman a publié il y a deux ans un article très intéressant sur la primauté de la valeur actionnariale en droit des sociétés : « Shareholder Wealth Maximization and Its Implementation Under Corporate Law », 66 Fla. L. Rev. 389 (2015). À redécouvrir !

This Article tackles the question of when courts should intervene in the decision-making of a corporation and review a corporate business decision for shareholder wealth maximization. This Article takes a very traditional approach to answering this question. It notes with approval that courts have historically been very hesitant to participate in the process of determining if a corporate decision is wealth maximizing. Courts have restrained themselves from interfering with board decision-making because they understand that it is the board of directors (the board) in coordination with executive management that has the best information and expertise to determine if a corporate decision meets the objective of shareholder wealth maximization. Nevertheless, the courts have found that they can play a wealth-enhancing role if they focus on making corporate authority accountable when there is sufficient evidence to show that the corporate decision was somehow tainted. Therefore, the courts will interpose themselves as a corrective mechanism when a board decision is tainted with a conflict of interest, lack of independence, or where gross negligence in the process of becoming informed in the making of a business decision is implicated.

When judicial review veers from this traditional approach, the court’s opinion must be closely scrutinized to see if the court had valid reasons for implementing a different approach. Such a veering from the traditional path can be found in the Delaware Chancery case of eBay Domestic Holdings, Inc. v. Newmark, a case where the court, in its review of a shareholder rights plan under the Unocal test, required the directors to demonstrate that the corporate policy being defended by the poison pill enhanced shareholder value. As argued here, the court was wrong in its approach, and in general courts should never be in the position of adding this additional component of analyzing board decisions for shareholder wealth maximization unless the business decision was tainted with a conflict of interest, lack of independence, or gross negligence.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

La professeure Georgina Tsagas propose un article intéressant sur l’Oxford Business Law Blog : « Section 172 of the UK Companies Act 2006: Desperate Times Call for Soft Law Measures » (1er septembre 2017). Elle fait une proposition originale pour donner du cœur à l’article 172 de la loi anglaise de droit des sociétés.

In a recent article (the draft of which is available here), I put forward a proposal to advance an important aspect of UK corporate law in the making, namely by suggesting the use of alternative means available in the soft law sphere that could support a more pluralistic and democratic formation of corporate decision-making. The Corporate Governance Code (the ‘Code’) should make provision for the inclusion of an additional section, Section F, which should stipulate that:

‘Main Principle: There should be a dialogue with stakeholders based on the mutual understanding of objectives. The board as a whole, has responsibility for ensuring that a satisfactory dialogue with stakeholders takes place and that during the board’s decision-making process the board has regard (amongst other matters) to—

(a) the likely consequences of any decision in the long term,

(b) the interests of the company’s employees,

(c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others,

(d) the impact of the company’s operations on the community and the environment,

(e) the impact of the company’s operations on social and human rights issues,

(f) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct.’

The proposal put forward aligns with the concept of ‘Environmental, Social and Governance’, which appears in the UN Principles for Responsible Investment and refers to extra-financial material information about the challenges and performance of a company regarding these aspects, enabling shareholders to better assess risks and opportunities.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M. Guy Vézina. Ce dernier présente une chronique de Robert Dutton publié dans Les Affaires et intitulé « Valeur pour les actionnaires, alibi moral pour le dirigeant ? ». Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Le chroniqueur Robert Dutton, dans un court texte, publié dans Les Affaires le 28 mai 2016 intitulé « Valeur pour les actionnaires, alibi moral pour le dirigeant ? », propose une explication psychologique pour faire comprendre un lien statistique établi entre l’évitement fiscal et la structure de contrôle des entreprises.

Retour sur une étude

M. Dutton renvoie à une récente étude allemande réalisée par trois chercheurs (Alexander BRUNE,  Martin THOMSEN et Christoph WATRIN) de l’Institut de comptabilité et de fiscalité de l’université de Münster. Ces derniers ont publié une recherche effectuée sur des entreprises allemandes selon leur type de capital dont les structures de contrôle et de propriétés sont présentées dans le tableau ci-dessous.

Structures de contrôle et de propriétés des entreprises

Les chercheurs arrivent aux trois conclusions suivantes :

« 1. L’évitement fiscal est plus prononcé dans les entreprises à capital ouvert que dans celles à capital fermé;

2. L’évitement fiscal semble plus élevé dans les entreprises sans contrôle familial que dans les entreprises à contrôle familial;

3. Dans les entreprises ouvertes sans contrôle familial, l’évitement fiscal est plus prononcé que dans les trois autres catégories d’entreprises. »

Selon cette étude, il peut être avancé que la présence de l’évitement fiscal se retrouve plus dans les entreprises à capital ouvert que celles dont le capital est fermé. Aussi, l’absence de contrôle familial semble être une condition favorable à l’implantation de l’évitement fiscal par la direction.

Évitement fiscal et rationalisation

L’évitement fiscal est une pratique légale de diminution du fardeau fiscal d’une entreprise en recourant à des opérations contenues aux lois fiscales. Bien que cette technique soit légale, elle n’obtient toutefois pas la même caution morale auprès des milieux où opèrent ces entreprises. Cette caractéristique doit être notée par le lecteur pour comprendre la démonstration du chroniqueur.

L’étude citée est en lien avec d’autres études mentionnées dans la chronique. Elles présentent des hypothèses quant au degré de pression perçu des marchés selon le type de capital et de contrôle. Le contrôle familial et la présence d’actions à vote multiple constituent aussi des aspects mesurés dans les études mentionnées.

Il est d’ailleurs bien établi que la justification ou rationalisation constitue l’un des trois éléments du « Triangle de la fraude ». Les deux autres éléments étant l’opportunité et la motivation. Les explications présentées par l’auteur s’harmonisent avec ce concept fondamental pour comprendre des comportements associés à des conflits de normes comportementales.

M. Dutton propose que le principe de la maximisation de la valeur pour les actionnaires constitue, pour les dirigeants d’entreprises, une justification leur permettant de rationaliser des décisions et des conduites en conflit avec des valeurs personnelles ou sociales. La démonstration du chroniqueur est solide et illustre les conflits éthiques latents entre les attentes financières et les valeurs du milieu dans lequel opère le dirigeant. M. Dutton présente aussi les mécanismes psychologiques utilisés pour rétablir un équilibre dans une conscience troublée devant des choix antagonistes de performances financières.

Au-delà des organisations, des humains

Cet article rappelle qu’au-delà du voile enveloppant les organisations, il y a des humains qui agissent au sein de celles-ci. L’auteur apporte une proposition originale favorisant une meilleure compréhension des motivations, des intérêts et des pressions qui s’exercent sur les dirigeants d’entreprises. Cette contribution devrait permettre de mieux comprendre en vue d’éventuellement prévenir des comportements sociaux dysfonctionnels susceptibles de menacer la pérennité d’une entreprise et du milieu qui la soutient.

Guy Vézina

Étudiant du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022