devoirs des administrateurs

devoirs des administrateurs Gouvernance mission et composition du conseil d'administration normes de droit objectifs de l'entreprise Valeur actionnariale vs. sociétale

Continuer d’enseigner Dodge v. Ford Motor Co. : la tribune du professeur Bainbridge

Intéressant article du professeur étatsunien Stephen Bainbridge sur la fameuse décision américaine Dodge v. Ford Motor Co. : « Why We Should Keep Teaching Dodge v. Ford Motor Co. » (UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 22-05, 5 avril 2022). Le titre ne laissera personne indifférent puisqu’il est exactement à l’opposé de celui de la professeure Lynn Stout publié en 2008 !

À la prochaine…

devoirs des administrateurs Gouvernance normes de droit Responsabilité sociale des entreprises Valeur actionnariale vs. sociétale

Corporations, Directors’ Duties and the Public/Private Divide

La professeur australienne Jennifer Hill (toujours intéressante à lire, je vous la conseille vivement !) vient de publier ce nouvel article « Corporations, Directors’ Duties and the Public/Private Divide » dans l’ECGI Law Series 539/2020 (25 septembre 2020). Par rapport à nos thématiques du site, cette étude est un incontournable !

Extrait :

Business history and theory reflect a tension between public and private conceptions of the corporation. This tension and conceptual ambiguity lay close to the surface of The Modern Corporation and Private Property, in which Berle and Means portrayed the modern public corporation as straddling the public/private divide. It is also embodied in the famous Berle-Dodd debate, which provides the basis for contemporary clashes between “different visions of corporatism,” such as the conflict between shareholder primacy and stakeholder-centered versions of the corporation.

This chapter examines a number of recent developments suggesting that the pendulum, which swung so clearly in favour of a private conception of the corporation from the 1980s onwards, is in the process of changing direction.

The chapter provides two central insights. The first is that there is not one problem, but multiple problems in corporate law, and that different problems may come to the forefront at different times. Although financial performance is a legitimate concern in corporate law, it is also important to recognize, and address, the danger that corporate conduct may result in negative externalities and harm to society. The chapter argues that it is therefore, a mistake to view the two sides of the Berle-Dodd debate as binary and irreconcilable. The second insight is that corporate governance techniques (such as performance-based pay), which are designed to ameliorate one problem in corporate law, such as corporate performance, can at the same time exacerbate other problems involving the social impact of corporations.

As the chapter shows, a number of recent developments in corporate law have highlighted the negative externalities and social harm that corporate actions can cause. These developments suggest the emergence of a more cohesive vision of the corporation that encompasses both private and public aspects. The developments also potentially affect the role and duties of company directors, who are no longer seen merely as monitors of corporate performance, but also as monitors of corporate integrity and the risk of social harm.

À la prochaine…

devoirs des administrateurs Gouvernance normes de droit objectifs de l'entreprise Structures juridiques Valeur actionnariale vs. sociétale

La société à mission : quel fonctionnement ?

Me Errol Cohen publie un intéressant article dans Les Échos.fr sur l’entreprise à mission : « La société à mission : un fonctionnement spécifique, Fiscalité et droit des entreprises » (13 août 2020).

Extrait :

La société à mission : un fonctionnement spécifique, Fiscalité et droit des entreprises

Le statut de société à mission s’appuie sur les travaux académiques relatifs à la société à objet social étendu. Mais il les adapte aux nouvelles dispositions relatives à la « raison d’être » . Ce dernier étage de la fusée regroupe essentiellement les principes suivants : une définition de la mission, étendant l’objet social, marquant l’engagement de l’entreprise et assurant l’opposabilité de la mission ; une mission qui intègre des objectifs d’ordre social et environnemental, propres à l’entreprise, et non réductibles au profit ; une mission qui constitue un outil d’ancrage de l’entreprise dans son environnement, ses écosystèmes et plus largement dans le cours de l’histoire, et qui vient donc donner un déploiement plus approfondi et plus opérationnel à la « raison d’être » ; un principe de contrôle interne de cet engagement par un comité de mission dont la composition reflète les différentes parties inscrites dans la mission, et notamment un salarié. Les parties prenantes de l’entreprise (sans que cette liste soit exhaustive, clients, fournisseurs, salariés, famille de ceux-ci, le territoire où ils se trouvent, etc.) ne sont pas explicitement mentionnées dans le texte de la « société à mission » mais elles sont clairement évoquées dans les débats parlementaires.

La notion de mission englobe aussi indirectement les principes suivants : la prise en compte du temps long, de l’innovation et de la recherche ; le développement pérenne, comme fondement de l’entreprise et de son engagement collectif ; la restauration de la liberté d’arbitrage du dirigeant et des instances de direction ; l’arbitrage éclairé dans le cadre de la mission.

La raison d’être, tout comme la mission, se distingue de la vocation habituelle de la société ou d’une activité qui se justifierait avant tout par son but lucratif. Elles doivent marquer des « avancées » et des engagements par rapport à l’objet social habituel, et donc impliquer des engagements nouveaux et des transformations à venir promises à certaines parties. Raison d’être et mission sont clairement des vecteurs de mouvement et de progrès collectif. Certes, des particularismes dans l’activité ou dans le déploiement d’une société peuvent rendre plus aisé le passage en société à mission, mais ils ne peuvent pour autant lui servir de substitut.

Indépendance du dirigeant face aux actionnaires

L’établissement d’une mission invite les dirigeants, dans leurs relations avec les actionnaires et les parties prenantes, à une prise de conscience plus large de leur action, des énergies à libérer et des partenaires à prendre en compte. La mission sera une vigoureuse incitation à projeter les valeurs sociales, environnementales et d’innovation dans un monde plus responsable et riche de sens. Ce plaidoyer peut paraître « idéaliste », mais il ne l’est en rien.

Il est facile de constater que les entreprises sont devenues des acteurs fondamentaux de nos sociétés, tant par la croissance économique et sociale qu’elles peuvent amener que par les impacts négatifs (pollutions, inégalités…) qu’elles peuvent induire.

Rappelons que ce qui s’est révélé être un parti pris idéaliste, c’était l’idée que les entreprises par la seule prise en compte de leur « intérêt bien compris » adopteraient spontanément des démarches engagées en faveur d’une responsabilité sociale et environnementale accrue. Or – et c’est là que se cachait l’idéalisme – c’était supposer que les dirigeants ont toujours les moyens de résister face aux exigences et aux pressions en termes de valeur actionnariale ; la recherche a bien montré que cette résistance, si elle existe, ne dure pas longtemps. Car l’univers des actionnaires est lui-même un univers en mouvement rapide.

Et si certains actionnaires peuvent être attentifs à l’intérêt à long terme de l’entreprise, encore faut-il que cette stratégie ne joue pas trop sur le cours des actions, car une baisse attirerait immédiatement des fonds activistes avides d’opérations aux effets rapides et qui rapportent gros. Paradoxalement, dans un monde dominé par la valeur actionnariale et les codes de gouvernance standards, un comportement vertueux vulnérabilise l’entreprise et peut la soumettre à des risques difficilement soutenables. Ce qui revient simplement à dire que l’idéalisme réside surtout dans l’idée que les dirigeants peuvent installer un comportement responsable envers et contre tous les mécanismes juridiques et normatifs actuels.

La société à mission permet de sortir du paradoxe de la vertu contre-productive et vulnérabilisante. Elle offre un schéma de gouvernance alternatif et cohérent qui soutient le dirigeant en réorganisant ses relations avec les actionnaires et les parties prenantes.L’auteur

À la prochaine…

devoirs des administrateurs Gouvernance mission et composition du conseil d'administration Normes d'encadrement normes de droit normes de marché Responsabilité sociale des entreprises Valeur actionnariale vs. sociétale

Étude de l’UE sur les devoirs des administrateurs : une gouvernance loin d’être durable !

Belle étude qu’offre l’Union européenne sur les devoirs des administrateurs et la perspective de long-terme : « Study on directors’ duties and sustainable corporate governance » (29 juillet 2020). Ce rapport document le court-termisme de la gestion des entreprises en Europe. En lisant les grandes lignes de ce rapport, on se rend compte d’une chose : on est loin du compte et la RSE n’est pas encore suffisamment concrétisée…

Résumé :

L’accent mis par les instances décisionnelles au sein des entreprises sur la maximisation à court terme du profit réalisé par les parties prenantes, au détriment de l’intérêt à long terme de l’entreprise, porte atteinte, à long terme, à la durabilité des entreprises européennes, tant sous l’angle économique, qu’environnemental et social.
L’objectif de cette étude est d’évaluer les causes du « court-termisme » dans la gouvernance d’entreprise, qu’elles aient trait aux actuelles pratiques de marché et/ou à des dispositions réglementaires, et d’identifier d’éventuelles solutions au niveau de l’UE, notamment en vue de contribuer à la réalisation des Objectifs de Développement Durable fixés par l’Organisation des Nations Unies et des objectifs de l’accord de Paris en matière de changement climatique.
L’étude porte principalement sur les problématiques participant au « court-termisme » en matière de droit des sociétés et de gouvernance d’entreprises, lesquelles problématiques ayant été catégorisées autour de sept facteurs, recouvrant des aspects tels que les devoirs des administrateurs et leur application, la rémunération et la composition du Conseil d’administration, la durabilité dans la stratégie d’entreprise et l’implication des parties prenantes.
L’étude suggère qu’une éventuelle action future de l’UE dans le domaine du droit des sociétés et de gouvernance d’entreprise devrait poursuivre l’objectif général de favoriser une gouvernance d’entreprise plus durable et de contribuer à une plus grande responsabilisation des entreprises en matière de création de valeur durable. C’est pourquoi, pour chaque facteur, des options alternatives, caractérisées par un niveau croissant d’intervention réglementaire, ont été évaluées par rapport au scénario de base (pas de changement de politique).

Pour un commentaire, voir ce billet du Board Agenda : « EU urges firms to focus on long-term strategy over short-term goals » (3 août 2020).

À la prochaine…

devoirs des administrateurs Gouvernance mission et composition du conseil d'administration objectifs de l'entreprise Responsabilité sociale des entreprises Valeur actionnariale vs. sociétale

CA : faire ce qui est juste

Intéressante tribune dans La presse par Milville Tremblay : « Faire ce qui est juste » (14 juillet 2020). Cela semble une évidence mais il est bon de le rappeler !

Extrait :

Faire ce qui est juste, c’est placer la barre plus haut que la légalité des décisions et la satisfaction des seuls actionnaires. Même dans l’adversité, on s’attend aujourd’hui à ce que les dirigeants tiennent compte des besoins légitimes de toutes les parties prenantes de l’entreprise : les employés, les clients, les fournisseurs, les gouvernements, la société en général, l’environnement et, bien sûr, les actionnaires.

(…) Considérer ne veut pas dire donner raison à tous ou nuire à personne. Une compagnie n’est pas l’État-providence. Parfois les dirigeants doivent prendre des décisions qui font mal, mais beaucoup dépend de la manière.

L’opinion publique juge sévèrement ceux qui exigent des sacrifices de tous — sans toucher à leurs propres privilèges, comme on l’a vu chez Bombardier.

(…) Le tribunal de l’opinion publique tranche vite et sans appel. La bonne réputation d’une entreprise prend des années à bâtir et se brise en un instant. Non seulement les dirigeants doivent-ils prendre des décisions justes, mais aussi savoir communiquer avec franchise, surtout s’il y a eu faute. Ceux qui espèrent que leurs bourdes passeront inaperçues courent un risque élevé.

Les bailleurs de fonds exercent aussi une pression accrue sur les patrons. Un nombre croissant de grands gestionnaires d’actifs intègrent les dimensions ESG (pour environnement, social et gouvernance) dans la sélection des sociétés en portefeuille. Les grandes caisses de retraite publiques canadiennes, telle la Caisse de dépôt et placement du Québec, sont du nombre. Ces gestionnaires de fonds commencent à retirer leur appui aux dirigeants qui s’entêtent dans l’erreur et aux administrateurs qui les tolèrent, leur adressent des remontrances derrière les portes closes ou préfèrent les actions d’un concurrent, qui fait ce qui est juste.

(…) On s’attend aujourd’hui à ce que les dirigeants saisissent rapidement les changements de valeurs portés par l’air du temps, ce qui n’est pas évident pour ceux qui s’isolent avec des gens qui pensent comme eux. Il est trop tard, s’ils attendent de réagir à ce qui est devenu évident.

En matière de gouvernance, on regrette les trop lents progrès pour faire place aux femmes à la haute direction et dans les conseils d’administration.

Et si on décante le mouvement Black Lives Matters, on réalise que la diversité ne se limite pas au sexe. Il ne s’agit pas seulement d’une question d’équité, mais d’intégrer des perspectives variées pour de meilleures décisions.

Le profit n’est plus une finalité, mais une exigence pour assurer la croissance à long terme de l’entreprise. Sans profit, les sources de capital se tarissent et avec elles la capacité d’investir et d’innover.

Mais au-delà des profits, les dirigeants doivent réfléchir à l’utilité sociale de leur entreprise, comme le recommande la Business Roundtable, une association de PDG américains. Le piège, comme d’autres modes en management, est qu’il n’en résultera qu’un slogan, que les employés découvriront creux.

Le regard des employés est souvent plus cynique que celui du public, car ils sont mieux placés pour déceler les écarts entre le discours et la réalité. Les dirigeants qui posent des gestes cohérents et qui reconnaissent les inévitables manquements ont de meilleures chances de mobiliser leurs troupes. Les travailleurs du savoir, particulièrement les milléniaux, ne s’achètent plus avec un bon salaire et une table de billard. Ils veulent aussi que l’entreprise reflète leurs valeurs.

La crise braque les projecteurs sur la manière dont la gouvernance traite la dimension sociale de l’entreprise, soit les lettres G et S des critères ESG. La préoccupation pour le E de l’environnement n’a pas disparu et j’y reviendrai prochainement.

En effet, la plupart des patrons ont posé des gestes énergiques pour protéger la santé de leurs employés et de leurs clients. Quelques-uns se sont lancés dans la production de matériel de protection sanitaire. Plusieurs ont sabré leur salaire à l’annonce de mises à pied, bien que certains vont se refaire avec de nouvelles options d’achat d’actions à prix déprimé.

Les exemples d’entreprises sur la sellette se multiplient. Facebook fait face au boycottage de grands annonceurs pour n’avoir pas éradiqué les discours haineux de sa plateforme. Adidas est durement critiquée pour étrangler ses fournisseurs. Amazon, dénoncée pour négliger la santé de ses travailleurs durant la pandémie. Plus près de nous, Ubisoft clouée au pilori pour avoir fermé les yeux sur le harcèlement de ses employées. Pas besoin d’être devin pour anticiper les critiques des sociétés qui auront bénéficié de l’aide publique tout en recourant aux paradis fiscaux.

À la prochaine…

actualités canadiennes Base documentaire devoirs des administrateurs doctrine Gouvernance Normes d'encadrement objectifs de l'entreprise parties prenantes Responsabilité sociale des entreprises Valeur actionnariale vs. sociétale

RSE et parties prenantes : une bonne pratique canadienne

Les entreprises et les banques canadiennes semblent avoir fait le choix de la RSE et des parties prenantes comme l’illustre cet article : « Canadian companies can care about more than profit, and could pay a price if they don’t «  (Financial Post, 3 juin 2020).

Extrait :

It is not the first time a leader with a fiduciary responsibility waded into the public discourse. In January, Michael McCain, chief executive of Maple Leaf Foods Inc., used Twitter to criticize the White House for creating geopolitical conditions that led to Iran’s military destroying a Ukrainian airliner carrying more than 170 people, including 55 Canadian citizens and 30 permanent residents.  

(…) Corporate stances on environmental, social and political issues are becoming more common. And in Canada, a change to corporate law last year freed executives of some companies to expand their mandates beyond simply maximizing shareholder returns without fear of legal reprisal.

(…) “Companies and investors are beginning to recognize that what happens out there in the real world is arguably even more important than what happens on their spreadsheets and terminals,” said Kevin Thomas, chief executive of the Shareholder Association for Research and Education, a not-for-profit group focused on responsible investing. 

The responses by the heads of some of Canada’s biggest companies to the protests in the United States, as well as their various attempts to assist customers during the coronavirus pandemic, come as companies are also embracing more “stakeholder” capitalism, wherein the raison d’être for firms is more than just returning cash to shareholders. 

(…) Stakeholder capitalism was the theme of this year’s World Economic Forum’s gathering in Davos, Switzerland, where one of Masrani’s peers, Royal Bank of Canada chief executive Dave McKay, was in attendance. 

“As trust in governments wanes, and the complexity of society’s problems grows, companies are charting their own course on environment, social and governance issues, to maintain public confidence in business and ensure the prosperity of communities that business serves,” McKay wrote in January. 

On Tuesday, McKay published a post on LinkedIn stating he was “personally outraged at the senseless and tragic deaths in the U.S., which are clearly symptomatic of ongoing racial discrimination and injustice, and I know we are not immune to it in Canada.”

A year ago, Parliament passed legislation that amended the Canada Business Corporations Act (CBCA), which lays out the legal and regulatory framework for thousands of federally incorporated firms, to spell out in greater detail how directors and company officers could meet their legal responsibility to “act honestly and in good faith with a view to the best interests of the corporation.”

The updated law states that directors and officers may consider shareholders, as well as employees, retirees, creditors, consumers and governments when setting corporate strategy. The law also now states that both the environment and “the long-term interests of the corporation” can be taken into consideration.

À la prochaine…

devoirs des administrateurs Gouvernance Normes d'encadrement Nouvelles diverses objectifs de l'entreprise Valeur actionnariale vs. sociétale

Company purpose and profit are not mutually exclusive

Dans Board Agenda, M. Lekvall publie un article intéressant intitulé : « Company purpose and profit are not mutually exclusive » (28 février 2020).

Extrait :

The first regards how the concept of a company’s purpose is defined and applied. Traditionally this has been understood as the reason(s) why the company was once started by its founders and why it is currently owned and run by its incumbent shareholders.

This usually—but far from always—includes to make money for the shareholders, but may also involve restrictions and side conditions for the promotion of this aim such as what kind of business to pursue (or not pursue), acceptable risk exposure, etc., as well as due regard of the interests of a range of other “stakeholders” such as employees, customers, suppliers, etc. as well as the society at large.

In real life most companies—and certainly those listed on a stock exchange—have some sort of multidimensional purpose involving the creation of value for the shareholders, while also taking a range of other stakeholder interests duly into regard in order to preserve its long-term “licence to operate” in the eyes of the surrounding society.

The second remark regards the question of who should determine and articulate the company’s purpose. In the current debate this prerogative sometimes appears assigned to the board of the company (or occasionally even to be defined in law) rather than to its shareholders.

This is quite an extreme proposition that would involve a far-reaching transfer of power from the shareholders to the board, thereby largely stripping the owners of the control of their company. In fact it would entail the reversal of much of the achievements of modern corporate governance over the last half-century or so, whereby power has successively been taken back from too often undisciplined and self-seeking boards to the owners. Let’s not allow this unfortunate genie out of the bottle again!

The third remark has to do with the accountability of board directors. The possibility to hold directors legally to account for the discharge of their fiduciary duties to the company and its shareholders is a cornerstone of modern corporate governance. However, widening this to applying to a broader range of “stakeholders”, as appears to be a widespread view in the debate, would in reality risk to amount to accountability to none. A board held to account for poor performance in terms of some stakeholder interests could always point at having given priority to those of others.

In summary, the realisation of these propositions would amount to no less than a fundamental shift of paradigm with potentially devastating consequences for the governance of companies and the efficiency of the market economy. The good news, however, is that to do so appears largely as an unwarranted overkill.

À la prochaine…