Bonjour à toutes et à tous, je viens de publier mon dernier billet de Contact intitulé : « Fonderie Horne et arsenic : une insoutenable légèreté » (partie 1 et partie 2). J’y aborde la question de la RSE.
Extrait :
L’actualité en matière de responsabilité sociale (RSE) vient de s’enrichir d’une nouvelle diffusée récemment par Radio-Canada : le niveau de pollution par contaminants d’une entreprise de Rouyn-Noranda et toléré par le ministre de l’Environnement. « Québec permet à la Fonderie Horne d’émettre 67 fois plus d’arsenic dans l’air que la norme provinciale » (Radio-Canada, 13 mai 2019), voilà une information qui n’est passée inaperçue ! Amené à me prononcer dans le cadre de l’émission de télévision RDI Économie animée par M. Gérald Fillion (ici), je partage avec vous quelques réflexions sur cette actualité (en plus de faire le point avec du recul), réflexions qui sont celles d’un professeur de droit travaillant dans le domaine de la RSE… et, surtout, celle d’un citoyen et d’un père qui se veut critique sur une situation qui lui apparaît insoutenable.
Plusieurs solutions sont envisageables pour répondre au niveau de pollution occasionné par les activités de la fonderie Horne. Le coût social de la pollution (qui, à terme, va reposer sur la province et ses contribuables) et les inquiétudes multiples de la situation appellent une réponse et un signal fort envoyé à la communauté et aux entreprises. J’ai entendu que fermer l’usine serait une option. Elle ne me semble pas crédible. Elle vient opposer frontalement la logique environnementale à la logique économique, alors qu’il convient de les faire travailler ensemble. La fermeture aurait des conséquences dévastatrices sur le plan économique, il ne faut pas s’en cacher. De même, des mesures punitives ne me semblent guère crédibles, le ministère étant le principal responsable du niveau de pollution atteint (et non l’entreprise qui ne fait qu’utiliser une tolérance – en étant d’ailleurs en-dessous du seuil maximum –). Comme évoqué par certains dans les journaux, la mise en place d’une zone tampon serait une avenue (et le respect de mesures sanitaires de base), même si cette option est contraignante pour les citoyens concernés, demeure à court terme et ne règle pas le problème de fond : le niveau de rejet des contaminants dans l’air. Aussi, il apparaît impératif de rehausser la norme demandée à l’entrepise Horne, tout en mettant en place des incitatifs pour la soutenir dans la recherche d’une solution environnementale.
Ne pas oublier la responsabilité de l’État
Que penser d’un éventuel recours judiciaire exercé non contre l’entreprise (qui reste dans la tolérance octroyée et ne franchit pas la ligne de l’illégalité) mais contre l’État ? Si la fonderie Horne suit bien le protocole (qui serait même en avance sur l’échéancier fixé avec le ministère de l’Environnement) suivant ce qu’avance le ministre Benoît Charette, la question est entière de savoir si les chiffres négociées et visés dans le protocle étaient adéquats. Que penser de la décision prise en 2011 par le ministère de l’Environnement ? Ne caractérise-t-elle pas une faute, une irrationnalité, une déraisonnabilité ou une insouciance grave commise par l’État ? Ces mots ne sont pas pris au hasard, ils ont des conséquences juridiques.
Contrairement à une croyance répandue, l’État québécois ne bénéficie pas d’une irresponsabilité. La maxime « the King can do no wrong » a vécu. La Cour suprême a clairement rappelé cette idée en 2011 : « Il importe que les organismes publics soient responsables en général de leur négligence compte tenu du grand rôle qu’ils jouent dans tous les aspects de la vie en société. Soustraire les gouvernements à toute responsabilité pour leurs actes entraînerait des conséquences inacceptables ». L’État québécois a tout d’abord une responsabilité extracontractuelle directe. Avec l’adoption en 1994 du Code civil du Québec (et l’article 1376), a été ajouté une nouvelle dimension à l’assujettissement de l’État au droit commun de la responsabilité civile. Le droit québécois assimile purement et simplement le gouvernement à une personne physique majeure et capable pour tout recours dirigé contre lui. Mais, l’État québécois peut également répondre de la faute de son préposé en vertu des articles 1463 et s. du Code civil du Québec. Avec cet article, le législateur cherche à écarter la possibilité pour l’État de se défendre en arguant que son préposé aurait agi en dehors de l’exercice de ses fonctions et que, pour ce motif, l’État n’aurait pas à répondre de sa faute.
Toutefois, la chose est subtile. En effet, le niveau de responsabilité de l’État québécois dépend de la nature de la décision prise. Il convient de distinguer entre les décisions relevant du « politique » et celles relevant de « l’opérationnel ». La nature de la faute exigée de l’État change. Si l’acte politique échappe la plupart du temps à la sanction des tribunaux et conduit à une immunité (sauf mauvaise foi, irrationalité ou insouciance grave), l’acte de gestion peut donner lieu à une action en responsabilité si l’acte en question a été accompli fautivement (une faute simple) et que cette faute a causé un dommage. Pour savoir à quelle catégorie appartient l’acte, il est « (…) illusoire de vouloir établir un critère absolu qui donnerait rapidement et infailliblement une réponse à l’égard de toute décision parmi la gamme infinie de celles que peuvent prendre les acteurs gouvernementaux ». L’appréciation se fait de manière contextuelle en tenant compte des caractéristiques des pouvoirs que la loi confère, ainsi que des devoirs qu’elle impose à l’officier public chargé de l’appliquer.
Quelle que soit la nature de l’acte en cause (qui m’apparaît toutefois relever davantage de l’opérationnel quoique…), on constate que l’on est proche d’une mise en cause possible de la responsabilité de l’État québécois dans ce dossier. Au regard des conséquences graves de l’arsenic sur la santé et du niveau de contaminants admis (et aussi de la légèreté à aborder ce problème de pollution), même les hypothèses exceptionnelles de faute mettant au rancart l’immunité – dans le cas des décisions politiques – semblent vérifiées. Que l’État se méfie, l’actualité démontre que la société civile dans toute sa diversité de courants, d’organisations et de mouvement d’opinion n’hésite plus à mettre les États et les villes devant les tribunaux en matière de changement climatique. La justice climatique prend corps !
La Loi sur la qualité de l’environnement et son chapitre III sur le droit à la qualité de l’environnement et à la sauvegarde des espèces vivantes méritent également d’être évoqués. Les mots utilisés dans la loi sont forts de sens : « Toute personne a droit à la qualité de l’environnement, à sa protection et à la sauvegarde des espèces vivantes qui y habitent ». Les articles 19.1 et s. permettent l’exercice d’un recours en injonction devant la Cour supérieur pour empêcher l’acte. Cependant, il a été observé que ces articles sont difficiles à invoquer en pratique. De plus, le ministère de l’Environnement a autorisé la fonderie Horne à déroger à la loi.
Intéressante réflexion d’un des fondateurs de Facebook relayée dans Le Devoir : « Un cofondateur de Facebook appelle à son démantèlement » (10 mai 2019). La gouvernance de l’entreprise (et la mainmise de son fondateur) n’est pas sans lien avec la proposition faite…
Extrait :
L’un des cofondateurs de Facebook, Chris Hughes, a appelé mercredi à scinder le groupe en trois et a mis en cause son actuel p.-d.g., Mark Zuckerberg, accusé selon lui d’avoir sacrifié la protection de la vie privée au profit de la course aux clics.
« Il est temps de démanteler Facebook » en séparant le réseau social, son activité originelle, des applications Instagram et WhatsApp, écrit Chris Hughes, le cofondateur du réseau social — qu’il a depuis quitté —, dans une longue tribune publiée dans le New York Times jeudi. Ce texte est accompagné d’une photo où l’on peut distinguer les deux hommes, visages juvéniles, sur le campus de l’Université de Harvard en 2004, l’année du lancement de Facebook.
Mark Zuckerberg « a créé un Leviathan qui élimine l’esprit d’entreprise et restreint le choix des consommateurs », affirme M. Hughes, désormais membre de l’Economic Security Project, qui milite pour l’instauration d’un revenu minimum d’existence aux États-Unis, et du Roosevelt Institute.
Le cours de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) qui a lieu à l’automne 2019 commence la semaine prochaine. Rendez-vous tous les jeudis de 15 h 30 à 18 h 20…
Voici les thèmes que nous aborderons dans le cadre du cours :
Thèmes des séances
Thème 1 Nature de la société par actions, normes d’encadrement et enjeux contemporains de gouvernance
Thème 2 Enjeux en termes de responsabilité sociétale, d’éthique et de parties prenantes
Thème 3 Présentation des acteurs de la gouvernance d’entreprise
Thème 4 Mission et composition du conseil d’administration
Thème 5 Visage des actionnaires, activisme et démocratie actionnariale
Thème 6 Normes de compétence, de prudence et de diligence
Thème 7 Contrôle judiciaire des devoirs des administrateurs (règle de l’appréciation commerciale)
Thème 8 Devoir d’agir dans l’intérêt de la société et devoirs à l’égard des actionnaires et des autres parties prenantes
Thème 9 Responsabilisation des sociétés à l’échelle internationale
Alors que la pertinence d’un capital-actions à classe multiple fait débat, cette tribune de Le Devoir rappelle que la situation québécoise est loin d’être apaisée : François Desjardins, « Appui de la Caisse de dépôt pour le vote multiple chez Bombardier », Le Devoir, 10 mai 2019
Extrait :
Lors du vote sur les propositions soumises aux actionnaires de Bombardier la semaine dernière, la Caisse de dépôt et placement du Québec a donné son appui au maintien des actions à droit de vote multiple détenues par la famille Bombardier-Beaudoin.
Selon la page de son site Internet qui recense les votes exprimés à diverses assemblées d’actionnaires, il est indiqué que « considérant le contexte d’industrie particulier de l’entreprise, la Caisse appuie le maintien de la structure à droit de vote multiple ».
Grâce à cette structure, que l’on retrouve aussi chez des entreprises comme Couche-Tard et Québecor, la famille en question détient un peu plus de 12 % des actions totales en circulation, mais près de 51 % des droits de vote.
Mme Langlois propose une tribune intéressante (et critique) sur la définition des pouvoirs de l’ombudsman canadien dont la nomination a été tant salué : « De sérieuses questions sur l’ombudsman canadien » (Le Devoir, 29 juin 2019).
Le 8 avril dernier, le ministre de la Diversification du commerce international, Jim Carr, a annoncé la nomination d’une ancienne consultante pour le secteur extractif, Sheri Meyerhoffer, au poste d’ombudspersonne canadienne pour la responsabilité des entreprises (OCER). Le décret délimitant le mandat de l’ombudspersonne ne précise toutefois pas si elle aura le pouvoir d’exiger des documents et des témoignages, ni si son bureau aura un mandat explicitement orienté vers le respect des droits de la personne. Il s’agit donc, à première vue, d’un « ombudsmanqué », c’est-à-dire qui ne possède pas les moyens d’agir et ne remplit pas les fonctions d’un tel poste.
Extrait :
Le 8 avril dernier, le ministre de la Diversification du commerce international, Jim Carr, a annoncé la nomination d’une ancienne consultante pour le secteur extractif, Sheri Meyerhoffer, au poste d’ombudspersonne canadienne pour la responsabilité des entreprises (OCER). Le décret délimitant le mandat de l’ombudspersonne ne précise toutefois pas si elle aura le pouvoir d’exiger des documents et des témoignages, ni si son bureau aura un mandat explicitement orienté vers le respect des droits de la personne. Il s’agit donc, à première vue, d’un « ombudsmanqué », c’est-à-dire qui ne possède pas les moyens d’agir et ne remplit pas les fonctions d’un tel poste
De plus, le gouvernement donne à l’ombudspersonne le mandat d’« examiner une plainte déposée par une entreprise canadienne qui estime faire l’objet d’une allégation non fondée concernant une atteinte aux droits de la personne », et ce, « de sa propre initiative ». De ce fait, l’ombudspersonne, plutôt que d’être attentive aux droits de la personne, agirait au contraire comme mécanisme de contrôle pour les entreprises afin de faire taire leurs critiques. Dans sa version actuelle, le mandat d’ombudspersonne risque donc de susciter plus de méfiance que de confiance auprès des communautés affectées par les entreprises minières canadiennes.
M. Gérard Fillion livre une belle réflexion sur l’irresponsabilité des grandes entreprises pharmaceutiques dans un article paru hier : « Opioïdes : l’avidité des pharmaceutiques » (Radio-Canada, 29 août 2019).
Extrait :
(…) Nous savons aujourd’hui que plusieurs pharmaceutiques ont fait croire à des milliers de médecins que les bénéfices des opioïdes étaient supérieurs à leurs effets néfastes. Elles ont sous-estimé les risques, notamment ceux associés à une dépendance marquée à ces médicaments. Des documents déposés en cour aux États-Unis montrent clairement que des entreprises savaient qu’il y avait des risques majeurs de dépendance.
Non seulement elles connaissaient les risques, mais elles ont fait fi des dangers pour encourager les médecins à prescrire toujours plus d’opioïdes. Le jugement rendu en Oklahoma en début de semaine est troublant.
(…) Au nom du profit, une crise épouvantable a été créée. C’est certainement la part la plus sombre de notre système économique.
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M. Jérémy Gabin. À cette occasion, Jérémy fait une lecture critique de l’article de Renneboog, Geiler et Zhao intitulé « Beauty and Appearance in Corporate Director Elections » (European Corporate Governance Institute (ECGI) – Finance Working Paper Series, No. 537/2017). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.).
Beauté et apparences dans les élections au CA (par Renneboog, Geiler et Zhao)
Si le sujet peut prêter à sourire, l’étude « Beauty and Appearance in
Corporate Director Elections » réalisée par Philipp Geiler, Luc Renneboog et Yang Zhao
(European Corporate Governance Institute
(ECGI) – Finance Working Paper Series, No. 537/2017), apporte de
nombreuses pistes de réflexion, révélant autant l’influence de composantes
superficielles telles que la beauté dans les élections des administrateurs, que
les traits des différents profils d’actionnaires. Le postulat de cette
recherche est simple :
« Notre hypothèse
de base est que la beauté faciale ne jouerait pas de rôle [dans les élections]
parce que les actionnaires qui [(ré-)élisent] les administrateurs peuvent
s’appuyer sur des informations concernant leur éducation et leur expérience,
ainsi que sur la performance passée de la société, tout ceci étant présenté
dans le rapport annuel disponible avant les (ré-)élections ».
Cadre
Cette étude empirique, présentée comme la
première en son genre, se base sur un échantillon de 621 élections et
réélections survenues au Royaume-Uni entre 1996 et 2007. Pour chaque administrateur, la photographie
fournie dans le rapport annuel a été collectée et soumise à un échantillon
d’utilisateurs certifiés du Turc-mécanique d’Amazon[1].
Pour chacune de ces photographies, les répondants ont dû évaluer ce que
représentait la personne à leurs yeux, selon 5 critères définis par les
analystes : beauté, compétence, capital confiance, sympathie inspirée, et
intelligence. Chacun de ces critères, évalués sur une échelle de 1 à 5, propose
un profil général de l’individu. Ce résultat est alors mis en relation avec le
« dissent vote » de chaque candidat, c’est-à-dire, la somme des votes
exprimés contre l’élection et les abstentions. Leur analyse porte sur plusieurs
points dans le but d’analyser l’influence de la beauté dans différentes
circonstances :
Beauté
(attractivité) ou compétences ?;
Élection
d’un homme ou d’une femme;
Élection
d’un membre exécutif ou d’un membre non exécutif;
Élection
ou réélection du membre;
Composition
de l’actionnariat.
Résultats
« Nous trouvons que les administrateurs avec
une meilleure apparence (mieux notés), s’en sortent mieux dans les élections
des administrateurs, [ainsi] une augmentation de note d’apparence d’un point
est associée à une réduction du vote négatif d’environ 6,5% ». Alors, aussi
étonnant que cela puisse paraître, la beauté générale influe sur les élections
des administrateurs.
Toutefois, il faut noter que la beauté
physique, c’est-à-dire l’attractivité pure, n’a aucune influence sur le vote
des actionnaires. Ceux-ci se basent essentiellement sur les traits de
personnalité qui se dégagent des photographies et notamment le capital. Mais ce
qui est d’autant plus intéressant c’est la manière dont l’influence de la
beauté varie selon les caractéristiques de l’élection et de l’actionnariat.
Typologie
des actionnaires
L’un des paramètres révélateurs est celui de la
composition de l’actionnariat. Autrement dit, l’influence de l’apparence dans
des sociétés présentant plus ou moins d’investisseurs institutionnels. Les
chercheurs remarquent ici que l’apparence est plus déterminante dans les
(ré-)élections des sociétés ayant peu d’investisseurs institutionnels. Ainsi
l’on pourrait avancer que les « petits porteur » sont moins enclin à effectuer
des recherches sur les compétences et les diplômes des administrateurs et se
base davantage sur les traits de caractère dégagés par la photographie contenue
dans la convocation. Contrairement aux investisseurs institutionnels qui
disposent de moyens et de temps pour analyser ces données — car les enjeux ne
sont pas les mêmes.
Personnalité
des candidats
La beauté n’influe pas en pratique sur l’élection
des femmes au conseil d’administration. Une des raisons évoquées à cet égard
est que la place des femmes à ce niveau de la direction est un enjeu en
lui-même, mais trop peu de candidatures parviennent. Dans certains pays, comme
la France, la composition des conseils de sociétés dont les titres sont admis
aux négociations sur un marché est soumise au respect de quotas/ratios[2].
En cas de non-respect des niveaux imposés (40 % en l’occurrence), cela peut
même entrainer une suspension du versement de la rémunération.
Paramètres
de l’élection
Simultanément, les résultats montrent que
l’élection des « executive directors »
est plus influencée par l’apparence que celle des administrateurs n’ayant pas
de responsabilité (« non-executive
directors »). Cette disparité provient probablement du souhait des
actionnaires que leur entreprise soit bien représentée dans les relations
publiques, avec notamment des administrateurs charismatiques. Par ailleurs, on
observe que l’influence de la beauté diffère selon qu’il s’agisse d’une élection
ou d’une réélection d’un membre.
L’apparence importe plus dans les cas de réélection, les chercheurs
avancent ici que lors des premières élections les actionnaires sont plus
favorables à suivre l’avis du comité de nomination. Mais cela pourrait aussi
s’expliquer qu’il est plus opportun d’analyser dans sa globalité un candidat
lors de sa première élection, que lors de sa réélection qui sera davantage
influencée par les résultats passés de l’entreprise.
Parallèle
politique
Un parallèle intéressant est celui que l’on
peut faire avec le monde politique, où le rôle de la beauté dans les élections
est bien plus documenté. Une étude finlandaise de 2010[3],
utilisant le même modèle d’analyse, démontre que pour une augmentation d’un
point du ratio de beauté les votes pour les parlementaires finlandais peuvent
augmenter de 20 %, et de 17 % pour les élections municipales.
Jérémy Gabin
Ancien étudiant du cours de Gouvernance de
l’entreprise – DRT-7022
[1] Amazon Mechanical Turc :
plate-forme de crowdsourcing faisant
appel à un large panel d’individus pour répondre à certaines questions, ou
réaliser des micro-tâches. Dans le cadre de cette enquête seuls les
utilisateurs « certifiés » par la plate-forme étaient habilités à
répondre : gage de qualité et l’un des nombreux « robustness-test »
mis en place.
[2] Loi n° 2011-103 du
27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et
des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à
l’égalité professionnelle, transposée aux articles L. 225-17 et s. du Code de commerce.
[3] N. Berggren, H. Jordahl et M. Poutvaara (chercheur ayant fourni les
questionnaires de cette étude), « The Looks of a Winner: Beauty and Electoral
Success », Journal of Public Economics,
2010, vol. 94, no 1-2, p. 8.
