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The Guardian publie un éditorial qui se veut critique de la réforme qui va être mise en place au Royaume-Uni : « The Guardian view on corporate governance reform: be stronger, not weaker ». C’est le 29 août 2017 que le Department for Business, Energy & Industrial Strategy a publié la réponse du gouvernement britannique à la consultation lancée le 27 novembre 2016 qui avait un objectif ambitieux affiché par le premier Ministre. Intitulé « Corporate Governance Reform : The Government Response to the Green Paper Consultation », ce document fait la synthèse des 375 commentaires reçus et émet une série de propositions qui vont être mises en place. Deux axes forts ressortent des initiatives à venir : un meilleur alignement de la rémunération des hauts-dirigeants avec le salaire des employés au travers de la publication d’un ratio et un renforcement de la portée de l’article 172 de la loi des sociétés de 2006 par le biais d’une divulgation accrue relativement à la mise en œuvre de cette disposition.

Petit extrait :

Mrs May’s concern about these issues is right and rational. They are unfinished business for modern Britain. Unfortunately there is little that measures up in this package. Several of the ideas that Mrs May floated in 2016 – themselves fairly modest in the first place – have now been trimmed back or dropped altogether, in response to lobbying by the chancellor, Philip Hammond. Binding annual votes by shareholders on executive pay have bitten the dust. Now the City’s self-regulatory code will require companies only to publish the pay ratio between CEOs and their workforce average. Plans to put employee representatives on company boards have been abandoned. Now the appointment of a non-executive director “to represent employees” will suffice.

The dilution of the proposals reflects several things.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M^mes Camille Lafourcade et Emma Guichard. Ces dernières reviennent sur les liens entre droit, culture et gouvernance d’entreprise au travers d’une lecture de l’article d’Amir Licht « Culture and Law in Corporate Governance » (European Corporate Governance Institute (ECGI) – Law Working Paper No. 247/2014, 6 mars 2014). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Si de prime abord la culture semble ne présenter aucun lien évident avec le monde des affaires et particulièrement avec la gouvernance d’entreprise, Amir Licht, professeur de droit à la Radzyner Law School en Israël, parvient à nous prouver le contraire dans son article « Culture and Law in Corporate Governance » publié par l’European corporate governance institute (2014).

Aucune analyse des systèmes de gouvernance d’entreprise ne serait pleinement achevée sans prendre en considération le rôle potentiel de l’environnement culturel ! En effet, les orientations culturelles dominantes d’un pays influencent les dirigeants dans le choix des valeurs qu’ils souhaitent promouvoir au sein de leurs entreprises.

Cet article fournit un aperçu des zones d’interactions entre la culture et le droit des sociétés ce qui nous permet d’expliquer l’origine de la diversité des modes de gouvernance d’entreprise. Dans un premier temps, Amir Licht présente les concepts de base de la notion de culture, pour tenter d’en retirer un cadre d’analyse comparatif. Dans un second temps, il cherche à comprendre les effets de la culture sur les modes de gouvernance, par l’entremise de résultats des recherches sur la transpositions des règles légales entre deux pays, les effets de la culture sur les objectifs de l’entreprise, les relations avec les investisseurs et les parties prenantes, la rémunération des dirigeants, ou encore de la composition du conseil d’administration.

Concepts de base et théories sur la notion de « culture »

L’auteur revient d’abord sur la notion de « gouvernance d’entreprise » en tant que cadre institutionnel qui régule la division et l’exercice du pouvoir au sein de l’entreprise. Cette notion concerne les relations, souvent contractuelles, entre les parties prenantes de l’entreprise, d’où la métaphore du « réseau de contrats ». Mais d’après Licht, cette vision contractuelle ne tient pas puisque « la gouvernance d’entreprise commence justement là où le contrat finit », c’est-à-dire quand il devient insuffisant, quand l’information est incomplète ou quand son exécution devient impossible. L’asymétrie informationnelle conduit à placer le pouvoir dans les mains d’une seule partie prenante qui peut alors adopter un comportement opportuniste, défini par Oliver Williamson comme « la recherche de l’intérêt personnel par la tromperie »[1]. Pour Ronald Coase au contraire, l’entreprise ressemble plutôt a un « réseau de relations de pouvoir »[2]. Le résultat est que la régulation sociétale de ces relations de pouvoir ne peut être basée uniquement sur des arrangements contractuels et qu’une régulation institutionnelle est absolument cruciale. Par conséquent, pour pouvoir contracter dans un contexte d’asymétrie informationnelle, la société doit mettre en œuvre des moyens de régulation extracontractuels, tels que la loi ou la culture. Selon la définition conceptuelle de l’anthropologiste Clifford Geertz, la « culture » est perçue comme « un système de conceptions héritées exprimées en formes symboliques au moyen desquelles les hommes communiquent, perpétuent et développent leur connaissances et leurs attitudes face à la vie. ». Ces formes symboliques sont les valeurs, les croyances et les normes qui constituent nos cultures. C’est véritablement dans les années 1970, par l’avènement du courant de la « Nouvelle économie institutionnelle » prônant l’utilisation des méthodes économétriques pour analyser les institutions, que la culture est devenue un sujet d’intérêt. Pour Douglass North par exemple, les institutions sociales sont « les règles du jeu » de la société.

Amir Licht décrit ensuite le modèle d’Oliver Williamson qui divise les institutions sociales en quatre niveaux, chacun imposant des contraintes sur le développement du niveau inférieur : le niveau 1 représente les institutions informelles c’est-à-dire la culture (normes, habitudes, mœurs, traditions et religion); le niveau 2 comprend les règles légales formelles (constitutions, lois, droits de propriété); le niveau 3 représente la structure de la gouvernance (firmes, réseaux sociaux); et le niveau 4 se concentre sur l’analyse différentielle (allocation des ressources et emplois). L’effet contraignant de la culture résulte de la conviction commune qu’il est dans l’intérêt de chaque partie prenante d’adhérer à des valeurs et croyances partagées jusqu’à ce qu’un choc exogène ne renverse l’équilibre.

Mais la culture étant protéiforme, l’inclure dans un cadre d’analyse institutionnelle requiert d’abord que l’on identifie des facteurs de comparaison. Pour cela, la psychologie interculturelle a utilement permis d’établir les profils culturels des sociétés suivant l’importance qu’elles donnent à certaines valeurs. Amir Licht va donc s’appuyer sur les recherches qui comparent les comportements managériaux selon des différences culturelles nationales. L’enquête d’Hofstede (1980) demeure notamment la référence, il y décline la culture en quatre « dimensions » ou « valeurs collectives » : la distance hiérarchique, le contrôle de l’incertitude, l’individualisme et la masculinité. En fonction des indices de chaque dimension, il est possible de dessiner une carte culturelle du monde.

Pour finir, Amir Licht porte son regard sur une autre théorie mettant en lien culture et gouvernance, celle du capital social de Coleman et Putnam[3] qui place en son cœur la valeur de la confiance généralisée pour réduire les incertitudes et augmenter la performance économique des entreprises.

Conséquences de la culture sur la gouvernance de l’entreprise

Il ressort des propos de l’auteur que la culture en tant qu’institution informelle peut être un élément de réponse aux problèmes de gouvernance d’entreprise. Le cadre d’analyse des dimensions culturelles permet d’ouvrir la « boîte noire » de la culture et de formuler des hypothèses sur les liens entre une certaine orientation culturelle et une problématique ciblée de gouvernance d’entreprise. Par exemple, les entreprises familiales qui respectent la culture du mariage arrangée ont en général un faible niveau de développement économique, ce qui suggère que l’inertie culturelle peut les freiner dans l’adoption d’une organisation économique plus efficace.

Selon la théorie managériale de Williamson, culture et loi peuvent interagir dans la mesure où la culture définit des contraintes informelles et fournit les motivations au développement de lois culturellement compatibles. Ainsi, la norme sociale de légalité permet d’assurer que les lois formelles sont suivies, puisqu’elle tire sa force injonctive de sa compatibilité avec certaines valeurs culturelles, notamment celles qui reconnaissent l’égalité morale des individus. De la même façon, la survenance d’un choc exogène peut affecter les orientations culturelles. L’histoire des conquêtes britanniques a par exemple laissé un impact notable sur la culture et le cadre légal des pays concernés, ce qui a rendu ces nations plus réceptives aux mécanismes entrepreneuriaux incertains et ouverts.

Il reste que, prisent isolément, ni les classifications légales ni les classifications culturelles ne permettent d’expliquer la diversité des modèles de gouvernance d’entreprise, c’est pourquoi il convient de les combiner. Le mélange des modèles après un choc exogène implique parfois une transposition des règles légales, laquelle peut être soit involontaire en conséquence d’une occupation coloniale par exemple, soit volontaire par la mise en œuvre de mécanismes légaux. L’environnement culturel du pays receveur joue toujours un rôle significatif dans la prise de cette « greffe » et dans la façon dont elle va s’intégrer dans le système juridique de réception.

Amir Licht s’interroge par la suite sur les objectifs de l’entreprise, et il semblerait que les juridictions de common law et de droit civil soient souvent caractérisées par une orientation tournée, respectivement, vers les actionnaires et vers les parties prenantes. La culture joue aussi un rôle fondamental dans la façon de mener des relations avec les investisseurs et les actionnaires, car suivant leurs perceptions de l’incertitude, le degré de transparence dans la communication des informations financières va varier d’une entreprise à l’autre.

Amir Licht déploie encore de nombreuses autres implications de la culture que nous vous laisserons découvrir. Celle liée à la détermination de la rémunération des dirigeants, qui nous fait nous questionner sur l’existence d’un consensus autour de la notion de paye « juste », ainsi que celle liée à l’influence des institutions informelles (comme la culture), qui contraignent et motivent la formation d’un conseil d’administration en adéquation avec les valeurs et croyances de chaque société, seront particulièrement instructives.

Camille Lafourcade

Emma Guichard

Étudiantes du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, New York University Press, 1986.

[2]  Ronald Coase, « The Nature of the Firm », Economica, Vol. 4 (16), 386-405 (1937).

[3]  James S. Coleman, « Social Capital in the Creation of Human Capital », 94 AM. J. SOC . S95 (1988); Robert D. Putnam, Making democracy work : civis traditions in modern Italy (1993).

Le Canada devrait en faire plus en matière de droits de l’homme ! Tel est le message de Me Michael Torrance de Norton Rose Fulbright dans The Globe and Mail du 29 août 2017 : « Canada must develop a national plan on responsible business and human rights ».

Canada is lacking a coherent policy approach to address business and human rights as well as the risks of modern slavery in corporate supply chains. Closing this gap should be a priority for the Canadian government to keep up with our global peers and maintain competitive advantage for Canadian business.

An important first step would be to develop a national action plan on responsible business and human rights.

Such a plan would bring Canada in line with Britain, Australia and the United States, all of which have either introduced legislation or developed action plans in line with global standards.

There is a increasing convergence around the expectation that businesses should respect human rights and take concrete, actionable steps (such as due diligence, monitoring and reporting) to prevent human-rights abuses in company operations and provide remedies if such abuses take place. Many Canadian companies do substantial work to ensure this takes place.

On ne peut que souscrire à cette affirmation même si la jurisprudence canadienne de ces dernières années montre une ouverture à une plus grande responsabilité des entreprises en matière de droits de l’homme. Vous pourrez lire le texte suivant : « Entreprises et responsabilité sociale : évolution ou révolution du droit canadien des affaires ? » (avec Valérie Deshaye et Romy Mac Farlane-Drouin), Les Cahiers de droit, Volume 57, Numéro 4, Décembre, 2016, p. 635–683.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le ratio de rémunération entrera en vigueur pour les entreprises britanniques à compter de juin 2018 selon The Guardian : « Companies must reveal pay disparity between boss and workers ».

Companies that are publicly listed in the UK will be obliged to publish the pay ratio between their chief executive and their average British worker under government plans.

Businesses that are publicly listed in UK will be obliged to publish data as part of shakeup of corporate governance

The proposals, which will be announced on Tuesday and will come into force by next June, will also aim to give workers a voice at boardroom level. But the plans fall short of the corporate governance revolution promised last year by Theresa May.

Précision toutefois : contrairement à ce qui était initialement annoncé (il était question d’obliger les entreprises britanniques), le dispositif juridique sera de type « comply or explain ».

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

William W. Bratton publie un bel article intitulé « The Separation of Corporate Law and Social Welfare » (4 avril 2017). Dans cet hommage aux travaux notamment de David Million, l’auteur y démontre que le droit des sociétés par actions  a adopté une approche de marché rejetant en marge l’idée qu’il avait pour fonction de protéger la société dans son ensemble des ravages du marché libre.

It is often said today that, as a matter of economics, shareholder value enhancement proxies as social welfare enhancement.  But the essay shows the association to be false.  It is also said that shareholding has been democratized, aligning the shareholder interest with that of society as a whole.  But this proposition also is false.  Although more people have interests in shares, the shareholder interest retains substantially the same upper bracket profile that characterized it at the end of World War II.

Corporate law, thus separated from social welfare, today provides a framework well-suited to attainment of shareholder objectives, which in fact have been realized for the most part. If the practice continues to evolve in this mode, the field of corporate law can be expected to fall away from public policy margin and evolve as a narrow private law domain.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M. Éric Brault. Ce dernier porte une réflexion sur la légitimité du contrôle des actionnaires et revient sur l’étude « The Essential Unity of Shareholders and the Myth of Investor Short-Termism » du professeur George W. Dent. Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Le texte The Essential Unity of Shareholders and the Myth of Investor Short-Termism de George W Dent Jr. s’inscrit dans un débat éternel plaçant face-à-face actionnaires et administrateurs. L’auteur fait l’apologie du contrôle effectif de l’entreprise par les actionnaires[1].

Mise en perspective

L’argumentaire du professeur Dent découle d’abord d’une réflexion qu’il fait sur le système de gouvernance des entreprises américaines. Pour lui, le niveau de contrôle exercé par les conseils d’administration d’entreprises ouvertes américaines est trop important, en rapport au peu de contrôle effectif détenu par les actionnaires. Cette situation ouvre la porte à un conseil d’administration qui se permet de prendre des décisions qui ne cadrent pas avec les intérêts des actionnaires, engendrant ainsi une perte d’intérêt de la part des investisseurs envers les entreprises publiques américaines. La solution serait alors de permettre aux actionnaires (ceux ayant l’intérêt le plus marqué dans la réussite de l’entreprise) d’obtenir un plus grand contrôle de cette dernière. Cette solution est toutefois diamétralement opposée à ceux qui défendent le pouvoir détenu par les administrateurs et qui cherchent à limiter le pouvoir actionnarial et, conséquemment, l’influence des investisseurs institutionnels. L’article du professeur Dent s’inscrit comme réponse aux partisans d’un maintien du statu quo qui cherchent à limiter le contrôle détenu par les actionnaires.

Des actionnaires légitimés

L’auteur pose comme hypothèse de départ que les intérêts des actionnaires n’entrent pas en conflits, mais convergent plutôt vers un but unique : la maximisation de la valeur de l’action qu’ils détiennent. Afin de le démontrer, ce dernier isole d’abord les principales prémisses servant à la construction des arguments des disciples de la théorie voulant un contrôle actionnarial plus faible[2]. Il déconstruit ensuite chacune de ces prémisses afin de démontrer les failles dans l’argumentaire évoqué. Pour terminer, il dresse un portrait de la situation actuelle où la prise de décision effective est contrôlée par les administrateurs qui sont eux-mêmes souvent soumis à l’influence du P.-D.G. Le professeur Dent démontre que les différentes tentatives règlementaires voulant donner aux conseils d’administration une plus grande indépendance n’ont pas permis d’aligner correctement les intérêts des actionnaires et des administrateurs.

Déconstruire

La première des prémisses déconstruites par le professeur Dent concerne l’ignorance de l’actionnaire. D’après les adhérents du statu quo, l’actionnaire n’a pas assez de connaissances concernant l’entreprise et ses projets afin de faire un choix éclairé et conséquemment, ses choix risquent de faire diminuer la valeur des actions. Le professeur Dent démontre aisément les failles de l’argument.  Il explique, entre autres, que les votes des actionnaires touchent principalement les « Règles du jeu »[3] et non les enjeux opérationnels. Il n’est donc pas nécessaire de comprendre en profondeur l’élément opérationnel de l’entreprise afin de prendre une décision favorable à la maximisation de sa valeur.

La seconde des prémisses déconstruite par le professeur Dent est celle de la présence de conflits d’intérêts chez les actionnaires et entre actionnaires qui peuvent mener à une priorisation de certains projets ou secteurs d’activités nuisibles à la santé financière de l’entreprise. Un conflit d’intérêts au niveau de l’actionnariat peut s’exprimer de multiples façons et l’auteur s’attarde sur cinq situations[4]. L’auteur pose ensuite deux constats afin de démontrer la non-importance des conflits d’intérêts évoqués. D’abord, le conflit ne concerne souvent que quelques actionnaires qui sont loin d’être en mesure d’obtenir la majorité nécessaire à la poursuite de leurs agendas respectifs et, ces différents agendas sont souvent contradictoires. Deuxièmement, une étude sur litiges dans les conseils d’administration démontre que ceux-ci ne sont pas causés par des conflits entre actionnaires plutôt par des luttes pour le pouvoir entre administrateurs[5].

La troisième prémisse déconstruite par le professeur Dent est celle des investisseurs détenant des actions à court terme et cherchant un rendement rapide au détriment des gains et de la stabilité à long terme. Cette préoccupation cadre avec une présence accrue des fonds d’investissement alternatifs[6] qui ont tendance à détenir des actions moins longtemps que les investisseurs traditionnels. Pourtant, l’auteur explique qu’il n’y a pas de preuves empiriques qui démontrent que les pressions provenant des actionnaires détenteurs d’actions à court terme produisent des effets nocifs à long terme.

Conclusion

Par son texte, le professeur Dent parvient à démontrer que les intérêts des actionnaires convergents vers l’unique but de maximiser la valeur des actions de l’entreprise. Il exprime toutefois certaines retenues sachant qu’aucun système n’est parfait. Le contrôle effectif par les actionnaires peut laisser place à la prise de décisions allant à l’encontre du but établi ci-dessus. Mais, l’objectif est de permettre l’amélioration du système actuel qui laisse le contrôle effectif de l’entreprise entre les mains du conseil d’administration et des dirigeants ce qui permet une dissociation entre les intérêts de ces derniers et ceux des actionnaires. Toutefois, l’auteur ne démontre pas comment s’effectuerait ce contrôle plus effectif de l’actionnaire. Il existe par exemple déjà dans certains pays certaines mesures comme le Say-on-Pay qui augmentent ce contrôle. Est-ce « la » solution ?

Éric Brault

Étudiant du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] G. W. DENT Jr, « The Essential Unity of Shareholders and the Myth of Investor Short-Termism », Delaware Journal of Corporate Law, 2010, Vol. 35, p. 97.

[2] Dans le texte, l’auteur fait effectivement référence à une théorie : « Corporate managers as well as their operatives and camp followers constructed a theory that shareholder control would not serve the national interest in economic efficiency; indeed it would not serve the interests of shareholders themselves » (p. 99 de l’article du professeur Dent).

[3] Le professeur Dent utilise le terme « Rules-of-the-game » (p. 133 de l’article du professeur Dent).

[4] Ces cinq conflits d’intérêt sont : employé mais également actionnaire; actionnaire ayant un mandat politique externe; actionnaire ayant des intérêts financiers dans une autre entreprise partenaire (problématique de l’auto-négociation); actionnaire n’ayant plus d’intérêts dans l’entreprise lors du vote; et actionnaire ayant un intérêt financier dans un compétiteur.

[5] Anup AGRAWAL et Mark A. CHEN, « Boardroom Brawls: An Empirical Analysis of Disputes Involving Directors », EFA 2008 Athens Meetings Paper, 1^er juillet 2008, 1.

[6] Yvan ALLAIRE, « La démocratie et le droit de vote des actionnaires », dans Propos de gouvernance…et autres. Montréal, Presse Forstrat International, 2007, p. 95 et s.