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La conformité et les juristes : retour sur la chronique de Me Marc-André Séguin (billet de Jean-Christophe Bernier)

Jean-Christophe Bernier30 mai 2016

Publiée dans la plus récente édition du Journal du Barreau[1], la chronique de M^e Séguin tente de faire le pont entre le domaine des avocats, à savoir la pratique du droit, et un domaine en pleine progression, à savoir la conformité. Bien que celle-ci évolue généralement en fonction de la réglementation applicable, il serait mal avisé de prétendre qu’elle fait partie intégrante du droit, et qu’ainsi, sa pratique est exclusive aux juristes. Ceci dit, tel que le rappellent les deux experts consultés, M^e Stéphane Rousseau[2] et M^e Pierre Gignac[3], les juristes, de par leur expertise légale, ont certainement un rôle important à y jouer. Ayant rapporté certains enjeux contemporains de la conformité lors d’un billet précédent[4], je me penche de nouveau sur la question et propose ainsi quelques pistes de réflexion pour le juriste dont les intérêts se veulent à la croisée des chemins entre le droit et la conformité[5].

Sommaire

Longtemps l’aspect le plus négligé des obligations légales en matière de saines pratiques commerciales et de pratiques de gestion saine et prudente (gouvernance, gestion intégrée des risques et conformité) par les institutions financières et les autorités de réglementation, la conformité s’est vu placée au cœur de la réforme réglementaire de l’encadrement des marchés financiers faisant suite à la débâcle financière de 2008. En effet, tel que le rappelle le professeur Rousseau, le renforcement du cadre réglementaire et la multiplication des normes applicables aux institutions financières a certainement permis à la conformité de connaître une importante évolution au cours des dernières années. Conséquemment, les institutions financières ont été obligées de s’investir de façon importante dans le développement de programmes et de pratiques en matière de conformité pour répondre aux exigences des autorités de réglementation, mais aussi pour mieux répondre aux besoins des consommateurs de produits et services financiers.

M^e Gignac divise ainsi ces programmes de conformité en 3 éléments :

• la ligne d’affaire.
• la surveillance indépendante.
• l’audit interne.

Si la première oblige les employés à bien connaître et comprendre les normes applicables à leur rôle dans les activités de l’institution, la seconde s’adresse plutôt au chef de la conformité. Celui-ci a pour mission, de par l’élaboration de programmes et politiques, mais également de par l’éducation du personnel et sa sensibilisation aux risques, de développer et de véhiculer une culture éthique au sein de l’entreprise. Quant à l’audit interne, il a pour fonction d’assurer le bon fonctionnement de ces programmes et politiques. Une structure de conformité efficace peut ainsi aider l’institution à prévenir bien des problèmes, autant au point de vue des activités commerciales de l’entreprise que de la réputation de celle-ci.

Ainsi, le juriste peut jouer un rôle essentiel dans le développement et le maintien de programmes de conformité, et ce, de par sa facilité à comprendre les obligations réglementaires et à en transposer les principes au sein des règlements et politiques internes. Ceci dit, tel que le souligne le professeur Rousseau: « […] les recommandations [de l’avocat] doivent faire l’objet d’une réflexion qui transcende le juridique. L’analyse doit aller au-delà de la lettre de la loi. Elle doit également se faire à la lumière des principes et valeurs de l’entreprise et reposer sur une analyse du risque. »[6]. Ceci est d’autant plus vrai lorsque le risque réputationnel est pris en compte, plutôt que simplement le risque légal.

Selon les deux experts, si la conformité a pris son essor dans le secteur financier, elle sera appelée à intervenir dans plusieurs autres secteurs, notamment ceux faisant l’objet d’un renforcement et d’une complexification du cadre réglementaire, mais aussi ceux où le secteur public joue un rôle de premier plan. La conformité présente ainsi de réels enjeux dont les principaux intéressés ne peuvent négliger plus longtemps.

Pistes de réflexion

S’il est plutôt vrai que la conformité et le développement d’une culture éthique occupent une place de plus en plus importante sur les marchés financiers, le rôle que peut jouer l’avocat, voir même le juriste, en matière de conformité laisse place à certains doutes. En effet, tel que mentionné dans la chronique, la conformité va bien au-delà du simple respect des lois et règlements. Ces derniers ne représentent que la pointe de l’iceberg, laissant place à une multitude de normes et d’exigences en-dessous des eaux. De ces normes, il est possible d’identifier certaines normes para-juridiques, telles que les lignes directrices ou les modèles de référence d’organismes d’autoréglementation[7], ou encore certains principes développés par des organisations internationales[8]. Qui plus est, à l’ère du numérique et des réseaux sociaux, la réputation sociale de l’entreprise compte pour beaucoup dans le succès de cette dernière et la conformité interne doit s’assurer qu’aucune pratique douteuse ne vienne l’entacher. Le non-respect de ces normes, celles qui représentent la partie non-émergée de l’iceberg, présente un risque tout aussi important que le non-respect des lois et règlements applicables et peut s’avérer fatal pour l’institution et ses membres. Conséquemment, le juriste d’entreprise n’est possiblement plus la personne la plus qualifiée pour s’occuper des questions d’éthique culturelle, ce rôle devant préférablement être assumé par des gestionnaires du risque chevronnés en matière de culture d’entreprise.

En effet, les récents développements en matière d’encadrement réglementaire ont permis au service de conformité de se tailler une place de choix au sein des institutions financières, notamment en s’émancipant du service juridique. Qui plus est, le chef de la conformité, dans l’exécution de ses fonctions, tend de plus en plus à être considéré comme un membre de la haute direction, et ainsi, fait directement rapport au conseil d’administration de l’institution financière. Il est toutefois possible de croire, pour les raisons mentionnées dans le sommaire, que le juriste dispose de toutes les aptitudes nécessaires pour œuvrer au sein d’un service de conformité ou encore y collaborer de façon importante. Ceci dit, le juriste devra faire preuve d’une ouverture très particulière aux réalités du domaine de la conformité et ne devra pas simplement s’attarder aux aspects juridiques de ce dernier, la conformité pouvant certainement se prêter à la multidisciplinarité. De plus, le juriste sera appelé à œuvrer davantage de façon proactive plutôt que réactive, ce qui peut s’avérer tout un défi pour certains praticiens.

Tel que mentionné précédemment, la conformité ne sachant se limiter au strict respect des lois et règlements, le juriste doit certainement être capable de s’adapter à un cadre réglementaire évolutif. En effet, les autorités de réglementation peuvent adopter une approche par principe[9] pour développer un cadre réglementaire qui s’adapte à la réalité du marché, ainsi qu’à ses aléas. De ce fait, le juriste qui ne saurait ajuster sa pratique à une telle approche réglementaire, soit par manque de compétences ou de ressources, soit par étroitesse d’esprit, peut représenter, pour l’institution financière qui est appelée, dorénavant, à collaborer davantage avec les autorités de réglementations, tout un fardeau. Une formation professionnelle complémentaire peut ainsi s’avérer un véritable atout pour le juriste dont la pratique tend vers la conformité et l’éthique. Si certaines universités à l’international se sont déjà dotées de programmes de maîtrise professionnelle en matière de conformité[10], le réseau universitaire canadien devrait ainsi emboîter le pas et développer de nouveaux programmes pour répondre aux besoins des marchés financiers canadiens, et ainsi, former des professionnels de la conformité (compliance officers).

Quoiqu’il soit, tel qu’il a été soulevé par M^es Rousseau et Gignac, la conformité jouera un rôle de plus en plus important dans les années à venir et les juristes auront certainement ont rôle à y jouer. Que ce soit à titre d’avocat ou non, le juriste devra demeurer sensible aux enjeux de la conformité et s’assurer que le carcan juridique, dont il se veut le protecteur, ne soit pas une nuisance au développement et au maintien d’une culture éthique en institution financière.

[1] Marc-André Séguin, « La conformité: quel rôle pour les avocats? », (mai 2016) 4 Journal du Barreau 28.

[2] Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Montréal et titulaire de la Chaire en gouvernance et droit des affaires.

[3] Président de la section Gouvernance, conformité réglementaire et éthique de l’Association du Barreau canadien-Québec.

[4] http://www.gouvernanceetresponsabilitesocietale.com/2015/10/23/billet-dun-auteur-invite-me-jean-christophe-bernier-reflexions-sur-la-conformite/.

[5] Je suis avocat et membre-étudiant au CÉDÉ de la Faculté de droit de l’Université Laval.

[6] Marc-André Séguin, « La conformité: quel rôle pour les avocats », (mai 2016) 4 Journal du Barreau 28, à la p 29.

[7] Voir, par exemple, le Modèle de référence des paiements mobiles NFC au Canada de l’Association des banquiers canadiens : http://www.cba.ca/contents/files/misc/msc_20120514_mobile_fr.pdf.

[8] Voir, par exemple, Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE, (septembre 2015) : http://www.oecd.org/daf/ca/Corporate-Governance-Principles-FRA.pdf

[9] Au Canada, il s’agit notamment du cas de l’encadrement règlementaire du domaine des assurances.

[10] Aux États-Unis, voir l’Université Fordham: http://www.fordham.edu/info/22606/corporate_compliance; En France, voir l’Université de Cergy-Pontoise: http://www.m2dpf.fr/.

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Un court-termisme finalement bénéfique ?

Ivan Tchotourian 30 mai 2016

Bonjour à toutes et à tous, beau Working paper de l’ECGI Finance Series 467/2016 consacré aux effets bénéfiques du court-termisme des investisseurs : « The Corporate Finance Benefits of Short Horizon Investors » (par Mariassunta Giannetti et Xiaoyun Yu).

We show that firms with more short-term institutional investors have better long-term performance in dynamic economic environments. Following exogenous increases in competitive pressure due to large cuts of import tariff rates, firms with more short-term institutional investors gain larger market shares and achieve higher growth rates of sales, employees, and assets in comparison to other firms in the industries affected by the tariff cuts. To do so, these firms invest more in fixed assets, R&D, and advertising, and differentiate their products from those of the competitors. Firms with more short-term investors also conduct more diversifying acquisitions and have higher executive turnover in the aftermath of large tariff cuts, suggesting that they put stronger effort in adapting their business to the new competitive environment. These results are not specific to tariff cuts but also robust to increases in competitive pressure due to deregulation shocks. Our findings suggest that firms with more short-horizon investors adapt more promptly to changing economic environments and highlight a potential benefit of short-horizon investors.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

autres publications normes de droit

Utilisation des médias sociaux : l’AMF accompagne les sociétés de gestion de portefeuille et les émetteurs de titres de créance structurés

Ivan Tchotourian 29 mai 2016

L’Autorité des marchés financiers (AMF) France a mené une consultation publique sur l’utilisation des médias sociaux par les sociétés de gestion de portefeuille, les émetteurs de titres de créance structurés et les distributeurs de produits financiers. Elle précise sa doctrine sur le sujet.

Les participants à la consultation ont soutenu l’initiative de l’AMF. Ils ont, par ailleurs, indiqué qu’il n’était pas souhaitable de créer un cadre réglementaire spécifique sur le sujet. L’AMF confirme que les règles encadrant la communication sur les médias dits « traditionnels » s’appliquent également à la communication sur les médias sociaux. Néanmoins, afin d’accompagner les sociétés de gestion (SGP), les émetteurs de titres de créance structurés (ETC) et les distributeurs dans l’utilisation de ces médias, en France, l’AMF précise les règles applicables et émet quelques recommandations de bonnes pratiques.

Les clarifications apportées à la doctrine de l’AMF visent à :

• Attirer l’attention des SGP, des ETC et des distributeurs de produits sur le fait que leur responsabilité ou celle de leurs salariés peut être engagée par les informations qu’ils publient sur les médias sociaux, mais aussi par les informations qu’ils relayent sans en être eux-mêmes les auteurs (par exemple un retweet sur Twitter) ;
• Rappeler que certaines pratiques commerciales peuvent être assimilées, en France, à des pratiques commerciales trompeuses et donc être sanctionnées ;
• Inciter les SGP et les ETC à se doter de règles d’organisation interne en matière de communication sur les médias sociaux (par exemple, en imposant une séparation entre les comptes utilisateurs personnels et professionnels) ;
• Recommander l’archivage des messages publiés sur ces médias afin de traiter d’éventuelles réclamations (par exemple, celles provenant de leurs clients).

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

autres publications divulgation financière normes de droit

Transparence extra-financière : nouvel article

Ivan Tchotourian 28 mai 2016

Bonjour à toutes et à tous, le chercheur Barnali Choudhury vient de publier sur SSRN un article portant sur la transparence extra-financière : « Social Disclosure » (Berkeley Business Law Journal, 2016, Vol. 13, No. 1, p. 185).

Globally, there is a growing interest in using disclosure rules in corporate and securities law to achieve social policy goals. The blending of corporate law with social issues is a transformation of disclosure obligations, which have traditionally focused on reducing information asymmetries and instilling confidence in the market. At the same time, the amalgamation of disclosure requirements with social goals signals a convergence of private and public goals. Private corporations are now being asked to take on a role in promoting social policies — a role traditionally allocated to governments.

Against this background, this article examines the utility of disclosure rules to promote social policies. The article finds that the role for public issues in the private area of corporate and securities law is limited, but concludes — from a comparative perspective — that disclosure rules which are narrow in scope and boast a high degree of specificity can be effective supplementary devices for curing corporate ills.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian