normes de droit | Page 13

L’affaire SNC-Lavalin est encore dans les mémoires des canadiens et québécois, c’est un beau prétexte de revenir sur les accords de réparation… Le journaliste Vincent Larouche jette un coup d’oeil sur ce mécanisme : « Grand intérêt pour les accords de réparation » (La presse.ca, 25 novembre 2019).

Aussi louables que soient ces accords, il ne faut pas oublier tout de même que ces accords interpelle la RSE des entreprises et l’idée de justice pour tous ! Le professeur de l’UDeM (Denis St-Martin) démontre très bien dans ses travaux que l’adoption de règles anti-corruption moins dures pour les entreprises s’expliquent par des considérations moins nobles que celles parfois relayées. Lorsque le monde des affaires définit les sanctions contre les compagnies accusées de corruption comme des coûts qui menacent l’économie nationale, le bruit autour de la corruption importe peu. Il est neutralisé par le nationalisme économique, que les dirigeants de firmes brandissent pour construire des coalitions de soutien et légitimer l’adoption de politiques anticorruption plus clémentes, qui ne désavantagent pas « nos entreprises » face à la concurrence étrangère.

Extrait :

Tendance mondiale

Des experts des États-Unis, du Royaume-Uni, de la France ont pris la parole lors de l’événement et expliqué comment des mécanismes d’ententes à l’amiable similaires font maintenant partie intégrante de leur pratique. Ils sont aussi au cœur des préoccupations des entreprises de chez eux.

Un rapport publié plus tôt cette année notait que 78 % des dossiers de corruption d’agents publics étrangers clos depuis 1999 dans les pays signataires de la convention anticorruption de l’OCDE l’ont été à travers une forme ou une autre d’arrangement à l’amiable.

« C’est en train de devenir la voie la plus prisée », souligne M^e Moubayed.

« Ce qui est intéressant, c’est que les objectifs poursuivis dans les différentes juridictions sont les mêmes. Une compagnie ne peut pas être mise en prison, c’est le concept de base », ajoute-t-il.

À la prochaine…

JDSupra offre une belle photographie des litiges judiciaires canadiens occasionnés par le changement climatique : « Climate Change litigation in Canada: Recent developments » (15 novembre 2019). Je vous place ci-dessous les litiges concernant les entreprises, notamment celles du secteur énergétique.

Extrait :

Litigation against energy companies

The British Columbia cities of Vancouver, Victoria, Richmond and Port Moody are all considering filing claims against large conventional energy companies, potentially as a class action. The City of Victoria had previously advanced a motion at the Union of British Columbia Municipalities calling for its members to explore a class action lawsuit “to recover costs arising from climate change from major fossil fuel companies.”

While the City of Victoria later withdrew its motion and a similar motion by the City of Port Moody was defeated, municipalities in British Columbia appear to be continuing to consider litigation. Victoria has obtained an internal legal opinion, and a British Columbia law firm intends to share a legal opinion on the viability of a claim against conventional energy companies with Victoria and Vancouver later this fall.

Several municipalities have also requested British Columbia enact legislation that would support a claim against conventional energy companies, as the provinces did for their claims against tobacco companies. Greenpeace Canada and West Coast Environmental Law Association previously assisted with drafting such a bill that was introduced in the Legislative Assembly of Ontario, but was not enacted.

À la prochaine…

« Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE », c’est sous ce titre que Margaux Morteo et moi-même avons publié un article dans la revue en ligne Éthique publique : Ivan Tchotourian et Margaux Morteo, « Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE », Éthique publique [En ligne], vol. 21, n° 1 | 2019, mis en ligne le 24 septembre 2019, consulté le 13 novembre 2019 .

Nous y développons la thèse d’une normativité de concurrence.

Plan :

1. Introduction

2. Certification B Corp.

2.1. Intérêts de la certification

2.2. Procédure de certification : les trois étapes

3. Réglementation étatsunienne : présentation de la Public Benefit Corporation

3.1. Définition de bénéfices publics dans les statuts

3.2. Assouplissement des devoirs fiduciaires

3.3. Instauration d’une super-majorité

3.4. Obligation de reporting renforcée

4. Nouvelle forme d’interaction normative

4.1. Normativité de concurrence

4.2. Avantages et inconvénients des normes concurrentes

5. Conclusion

Résumé :

Les entreprises à mission sociétale (dont la fameuse Benefit Corporation américaine) constituent une innovation majeure du droit des sociétés et de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Poussée par la finance d’impact, la Benefit Corporation a la particularité de permettre à des sociétés par actions de poursuivre des fins lucratives et sociales. Cette étude s’intéresse à l’instrument normatif à la base de l’émergence de ces entreprises. Elle analyse l’interaction entre les normes pour démontrer qu’il y a hybridation autour d’une normativité originale de « concurrence ». La certification B Corp. constitue la première base normative de ces entreprises. Toutefois, le législateur américain de l’État du Delaware (mais également d’autres États américains) est venu contribuer à cette normativité en adoptant une législation consacrée à la Benefit Corporation. Cette étude met en lumière qu’en matière de Benefit Corporation, autorégulation et réglementation se concurrencent, en rupture avec l’opposition, la substitution, la supériorité ou la complémentarité entre normes traditionnellement soulignées dans la littérature.

À la prochaine…

Bien que cet article date de 2010, je le relaie sur le blogue tant il touche en plein coeur notre problématique : D. Cormier et M. Magnan, « Fraudes financières et dirigeants d’entreprise : les leçons à tirer » (Gestion, 7 juin 2010).

Extrait :

Les leçons à tirer

Quelles leçons peut-on tirer des cas de dirigeants accusés d’une fraude financière ou comptable et, de manière plus générale, du fait que cette fraude comporte des motifs irrationnels?

S’il ne faut pas dénigrer le succès, il faut aussi être conscient que celui-ci n’est pas éternel et qu’il peut contenir en germe l’échec. Nous insistons ici sur les leçons à tirer pour les principaux responsables du maintien de l’intégrité des marchés financiers, soit les conseils d’administration, les organismes de réglementation et les auditeurs, de même que pour les analystes financiers, les journalistes et les autres vigies de marché (…).

Le conseil d’administration

Le cas de Cinar, ainsi que plusieurs autres cas de fraude émanant de la direction de l’entreprise, illustre le bien-fondé de plusieurs pratiques de bonne gouvernance qui ont émergé ces dernières années afin de mieux équilibrer le pouvoir au sein des conseils d’administration. Ainsi, il importe de séparer les rôles de président du conseil et de P.D.G. (Micheline Charest cumulait les deux fonctions). En outre, il faut réduire le nombre d’administrateurs qui sont aussi dirigeants ou employés, le seul administrateur ultimement accepté étant le P.D.G. (outre le couple Charest-Weinberg, le conseil de Cinar comptait deux vice-présidents qui relevaient d’eux directement). De même, on doit s’assurer que le conseil compte sur l’expertise nécessaire afin de bien suivre les actions et les décisions de la direction.

Par ailleurs, il est important que le conseil d’administration rencontre régulièrement les membres de l’équipe de direction sans la présence du P.D.G. afin de prendre le pouls du climat organisationnel et de l’attitude du P.D.G., de mettre à jour régulièrement le plan de relève, d’établir des liens de confiance avec les membres de l’équipe et de vérifier que l’équipe de direction est au fait de la stratégie de l’entreprise et de sa mise en œuvre. Un P.D.G. fort, compétent et honnête ne devrait pas craindre cette pratique.

Le conseil d’administration doit également prêter attention à la manière dont les stratégies, les projets ou les plans d’action sont présentés, documentés et défendus. Poser des questions devient impératif lorsqu’on constate des incohérences dans les états financiers ou entre le discours et la réalité projetée par les indicateurs financiers et non financiers. Il doit également s’assurer que l’organisation se dote d’une politique en matière d’intégrité et d’éthique, que des mécanismes de communication sont mis en place pour que le personnel puisse faire part de ses préoccupations et que l’audit interne soit dévolu à des personnes compétentes et en lien direct avec le conseil. Il serait douteux que tous les faits rapportés dans la saga de Cinar soient passés inaperçus.

Enfin, le conseil d’administration doit se méfier des P.D.G. -vedettes. Les résultats de recherche à leur égard indiquent clairement que leur performance réelle est souvent médiocre, ce qui rend d’autant plus forte la tentation de frauder (pensons à Al Dunlap, ancien P.D.G. de Sunbeam, qui est arrivé auréolé de gloire à la direction de cette entreprise pour la quitter avec de nombreuses accusations de fraude pesant sur lui)¹⁸.

Les auditeurs

Les auditeurs ou les vérificateurs de Cinar, un cabinet international, ne semblent pas avoir vu venir les coups. Un autre cabinet a rapidement été engagé pour enquêter sur les diverses allégations de fraude et de nouveaux auditeurs ont été retenus par le conseil d’administration à la suite de la démission du couple Charest-Weinberg. La saga de Cinar confirme le diagnostic de Jamal (2008) que la fraude est le talon d’Achille de la profession comptable, car les attentes des investisseurs et du public dépassent nettement les responsabilités des auditeurs à l’égard de la détection de la fraude¹⁹.

De fait, selon un sondage réalisé par KPMG en 2002, moins de 3 % des fraudes sont découvertes par les auditeurs. Dans ces conditions, Salterio (2008) insiste sur l’importance d’adopter une approche beaucoup plus dynamique de détection de la fraude (et peut-être de la prévention, quoique cela aille au-delà des responsabilités actuelles des auditeurs).

Outre cette limite, la nature même de plusieurs fraudes remet en question la «rationalité» des dirigeants qui y sont impliqués. En effet, l’approche traditionnelle de détection des fraudes repose sur la rationalité des dirigeants. Or, les risques assumés par la plupart des dirigeants impliqués dans des fraudes comptables ou financières dépassaient largement les gains qu’ils ont pu réaliser, ce qui traduit probablement leur sentiment d’invulnérabilité. Les cas de Drabinsky (Livent), de Black (Hollinger) et de Charest en sont de bons exemples.

Par conséquent, les auditeurs doivent également s’attarder au processus de prise de décision stratégique d’une entreprise, une trop grande centralisation sans documentation valide ou indépendante devenant un facteur de risque. Ils doivent aussi élargir leur grille d’analyse de la fraude pour y intégrer des aspects comportementaux de la direction, lesquels incluront des entrevues avec les principaux intéressés et leurs collaborateurs, ainsi que certaines dimensions de la culture organisationnelle reflétant un mépris de l’éthique.

Enfin, les déclarations publiques de dirigeants ainsi que la couverture médiatique les entourant sont extrêmement importantes pour mieux dresser leur profil de même que le contexte de gestion. Il s’agit ici d’examiner l’adéquation entre l’image projetée à l’extérieur et la réalité organisationnelle : plus l’écart entre les deux est grand, plus le risque est grand.

Les autorités de réglementation

Le rôle des autorités de réglementation est très exigeant. En effet, la surveillance de milliers d’individus (initiés, personnes autorisées, etc.) et de sociétés cotées en Bourse n’est pas une mince tâche. D’une part, elles jouent un rôle réactif et se doivent d’agir avec célérité si des plaintes ou des doutes leur parviennent. Elles doivent pour cela pouvoir compter sur un service d’analyse et d’enquête compétent et efficace. D’autre part, elles doivent être proactives afin de s’assurer que les instances de gouvernance des sociétés cotées jouent leur rôle et qu’une information financière fiable est communiquée au public à temps.

Compte tenu du fait que les états financiers, même manipulés, peuvent receler certains indices de fraude, une analyse continue des informations financières communiquées par les entreprises s’avère nécessaire. En ce sens, l’évolution vers une plate-forme unique d’informations où les données financières sont comparables entre entreprises et secteurs d’activités (XBRL) peut faciliter la vigie²⁰.

Les analystes financiers, les journalistes et les autres vigies du marché

Dans le cas de Cinar, alors que le bénéfice grimpait de 3,4 millions à 21,8 millions de dollars entre 1994 et 1998, son flux de trésorerie généré par l’exploitation (cash flow, ou les sommes reçues des clients moins les sommes versées aux fournisseurs, aux employés et aux gouvernements) chutait de +6,6 millions à -27 millions durant la même période (voir le tableau 1).

En d’autres termes, alors que Cinar affichait des bénéfices cumulatifs de 51 millions en 1994-1998, son exploitation faisait subir à l’entreprise une saignée de 44 millions, laquelle devait être financée par des prêts bancaires ou de nouvelles émissions d’actions. Les fraudes découvertes chez Enron, Worldcom, Mount Real ou Nortel montrent qu’un tel écart entre bénéfices et flux de trésorerie est souvent le signe annonciateur de manipulations comptables.

Le conseil à donner aux analystes financiers et aux journalistes vaut donc tout autant pour les membres du conseil d’administration, les auditeurs et les organismes de réglementation. Il s’agit de ne pas se laisser éblouir par le discours, l’arrogance ou les gestes d’éclat, mais de s’en tenir aux faits.

Sachant que la plupart des fraudes commises par des directions d’entreprise sont comptables ou financières, il s’agit de bien analyser les états financiers. Notons aussi que la surveillance des conflits d’intérêts et des opérations entre parties apparentées est une source sûre d’indices quant à des manipulations ou à des irrégularités possibles.

À la prochaine…