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Europe et intérêt de l’entreprise : ecoDa’s position paper on Directors Duties
Ivan Tchotourian 1 mai 2019 Ivan Tchotourian
Le 7 mars 2019, ecoDa a pris position sur le devoir de loyauté des administrateurs : « ecoDa’s position paper on Directors Duties »
Extrait :
ecoDa supports the fundamental concept of Corporate purpose. However the European Commission should propose policy principles and refrains from trying to standardize directors’ duties among Member States and sectors. ecoDa believes that soft law through Corporate Governance codes is more suitable to adapt to an evolving context.
Acknowledging that shareholders define the company’s purpose does not mean neither that the interests of other stakeholders should not be taken into account by the directors when fulfilling their duties towards the company. On the contrary, there is no doubt that boards are taking such interests into account to an extent deemed consistent with the company’s purpose. Basically, there is a sound business case for more social and environmental involvement. Understanding consumers’ expectations and employees’ aspiration is becoming a prerequisite to become more innovative, to attract the right talents and to ensure sustainability in the long run. It is obvious that companies cannot be run in a sustainable manner if boards ignore the context in which they operate.
Therefore, the European Commission should refrain from trying to harmonize the fundamental concept of corporate interest and directors’ duties due to the very important legal differences across Europe and the different contexts across sectors. No law should hold directors accountable to several “principals”, arguably with often mutually contradictory interests. The board can solely be accountable to the company for the discharge of its duty to promote the purpose of the company. If the criteria for liability are not clearly defined, the boards will be liable to nobody for nothing or to everybody for anything. “Being liable to everybody means being liable to nobody”. Legal certainty is the basis of a competitive economic environment.
À la prochaine…
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Devoirs fiduciaires en droit des sociétés américain : une synthèse
Ivan Tchotourian 13 octobre 2017
Bonjour à tous et à toutes, Lawrence Hamermesh et Leo Strine offre une belle étude du devoir fiduciaire dans une perspective de droit des sociétés par actions américain dans un chapitre intitulé : « Fiduciary Principles and Delaware Corporation Law: Searching for the Optimal Balance by Understanding that the World is Not ».
This Chapter, forthcoming in the Oxford Handbook of Fiduciary Law, examines the principles that animate Delaware’s regulation of corporate fiduciaries. Distilled to their core, these principles are to: give fiduciaries the authority to be creative, take chances, and make mistakes so long as their interests are aligned with those who elect them; but, when there is a suspicion that there might be a conflict of interest, use a variety of accountability tools that draw on our traditions of republican democracy and equity to ensure that the stockholder electorate is protected from unfair exploitation.
After reviewing the evolution and institutional setting of the pertinent Delaware case law, the Chapter details how these principles have emerged in several highly-salient contexts (the business judgment rule, controller freeze-outs, takeovers, and stockholder elections), and demonstrates that the identified principles aim to preserve the benefits of profit-increasing activities in a complex business world where purity is by necessity impossible. Further, the Chapter demonstrates that, even when a stricter approach to fiduciary regulation is warranted because of the potential for abuse, these principles hew to our nation’s republican origins and commitment to freedom in another way: when possible to do so, regulation of fiduciary behavior that might involve a conflict of interest should not involve after-the-fact governmental review, but before-the-fact oversight by the fiduciaries of the corporation who are impartial and, most importantly, by the disinterested stockholders themselves.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
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Nos étudiants publient : la thèse de Dodd encore plus juste aujourd’hui ? (par Léna-Lydia Djemili, Alexis Langenfeld et Bèlè Rose de Lima Tchamdja)
Ivan Tchotourian 6 septembre 2017
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par Mmes Léna-Lydia Djemili et Bèlè Rose de Lima Tchamdja et M. Alexis Langenfeld. Ces derniers présentent le fameux texte de 1932 de Merrick Dodd « For Whom are Corporate Managers Trustees? » et le mettent en perspective. Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
Ivan Tchotourian
Dans son article « For Whom are Corporate Managers Trustees? »[1], Merrick Dodd Jr (professeur à la Harvard Law School) défend la thèse selon laquelle les administrateurs sont les mandataires de l’entreprise et non des actionnaires[2] leur permettant de prendre en compte l’intérêt des parties prenantes. Le professeur Merrick Dodd contestait la vision d’Adolph A. Berle qui faisait des administrateurs les mandataires des actionnaires[3] pour chercher un profit maximum pour ces derniers. L’opposition entre les deux auteurs est connue comme le « Berle/Dodd debate » et a beaucoup influencée le droit des sociétés par actions.
Le professeur Merrick Dodd démontre qu’il est bénéfique pour une entreprise de prendre en compte l’intérêt des parties prenantes (le public et les salariés) et avance que les dirigeants s’engageant dans cette direction ne font rien d’illégal.
Trois idées fortes
Le professeur Merrick Dodd forme son argumentation autour de trois idées principales : le changement des opinions du public et des praticiens; la limitation du profit dans les entreprises d’intérêt public; et le fait que l’entreprise doit être vue comme une personne à part entière.
Le professeur Merrick Dodd avance que l’opinion publique soutient ses idées en réclamant que les entreprises prennent en compte d’autres intérêts que ceux des seuls actionnaires, notamment ceux des salariés pour leur éviter de vivre le chômage[4]. Or, l’opinion publique faisant la Loi, le législateur devrait apporter son appui à sa thèse. Le professeur Merrick Dodd constate également que l’opinion de certains professionnels de la gestion d’entreprise est conforme à sa thèse[5]. Ces derniers préconisent la prise en compte des intérêts de l’ensemble des personnes participant à la vie de l’entreprise : actionnaires, salariés, public, État…
Le professeur Merrick Dodd fait aussi état de dispositions particulières touchant les entreprises exerçant dans des domaines d’intérêt public[6]. En règlementant la concurrence entre ces entreprises, leurs tarifs (au bénéfice des consommateurs) et les salaires (au bénéfice des salariés), le législateur américain a limité la propriété privée des actionnaires. Ces derniers ne disposent plus en effet de la liberté de prendre certaines mesures dans leur intérêt ! Cette limitation s’explique par le souci de protéger les tiers. Le professeur Merrick Dodd établit que dans certains domaines l’intérêt des parties prenantes conduit à limiter le profit des actionnaires. Aussi, les dirigeants prenant en compte d’autres intérêts que ceux des actionnaires ne font que suivre la Loi. Le professeur Merrick Dodd souhaiterait que ce système soit étendu à l’ensemble des sociétés. De plus, pour lui, une telle orientation législative serait positive pour les actionnaires tant les salariés satisfaits seraient plus productifs.
Enfin Le professeur Merrick Dodd plaide pour une évolution de la vision de l’entreprise[7]. Pour lui, celle-ci doit être considérée comme une personne à part entière et non comme un simple agrégat d’actionnaires. Dès lors, en tant que personne, celle-ci se doit d’être bonne citoyenne. Aussi doit-elle prendre en considération l’ensemble des parties prenantes pour adopter un comportement responsable.
Des limites
Néanmoins, le professeur Merrick Dodd lui-même limite la portée de son texte et doute que ses idées soient accueillies à court terme. Il considère que, même si le droit change, les administrateurs pourront toujours chercher à privilégier l’intérêt des actionnaires. Il pense aussi que l’état actuel du droit ne permet pas l’application de ses thèses. De plus, le professeur Merrick Dodd craint que l’entreprise demeure encore longtemps à la merci de la volonté des actionnaires[8].
Un texte toujours porteur
Aujourd’hui encore, certaines entreprises recherchent de manière illimitée et déraisonnée un profit maximum[9], n’hésitant pas à recourir à la fraude[10]. Malgré l’âge de cet article qui explique que des considérations actuelles (environnement, féminisation du conseil d’administration ou rémunération des hauts-dirigeants), l’article conserve encore aujourd’hui une grande pertinence. L’article est le fruit d’un raisonnement sans précèdent qui lui a permis de remporter le débat doctrinal contre son homologue Adolph Berle, lequel a lui-même fini par l’admettre[11]. De plus, la conception de l’entreprise change aujourd’hui. En effet, l’État n’hésite plus à intervenir pour sauver des entreprises en difficulté, non pour secourir les seuls actionnaires, mais pour venir en aide à l’ensemble de parties prenantes et notamment les salariés[12]. Enfin, certaines entreprises continuent de prendre en compte l’intérêt des parties prenantes via des chartes éthiques[13] ou des engagements en terme de responsabilité sociale[14].
Léna-Lydia Djemili
Alexis Langenfeld
Bèlè Rose de Lima Tchamdja
Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022
[1] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145.
[2] Le Code civil du Québec reprend cette thèse : Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64, art. 321.
[3] Adolph A. Berle, « Corporate Powers as Powers in Trust », Harvard Law Review, 1931, 44, 1049.
[4] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145, à la p. 1151.
[5] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145, aux p. 1154 et s.
[6] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145, à la p. 1150.
[7] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145, à la p. 1160.
[8] Merrick DODD, Jr., « Whom Are Corporate Managers Trustees », Harvard Law Review, 1932, 45, 1145, à la p. 1161.
[9] Frank DOBBIN et Jiwook JUNG, « The Misapplication of Mr. Michael Jensen. How Agency Theory Brought Down the Economy and Why it Might Again », 2010.
[10] Raymonde CRÊTE, « The Volkswagen Scandal from the Viewpoint of Corporate Governance », 2016; Jeanne DESJARDINS, « Erreurs stratégiques: Mitsubishi, Volkswagen, Suzuki », 2016; L’express.fr, actualité économique, « Un rapport accable la Société Générale et ses 2,2 milliards de « cadeau fiscal » », 2016.
[11] Adolph A. BERLE, The 20th Century Capitalist Revolution, Harcourt Brace & Co., 1954, à la p. 169.
[12] Les affaires.com, bourse, nouvelles économies, « Bombardier: une perte de 4,9G$ et une participation de 1G$ de Québec », 2016; Pascal ORDONNEAU, « Société de Prise de Participation de l’Etat (SPPE) », Les Échos.fr, 2016.
[13] AccorHotel, Charte éthique et responsabilité sociétale d’entreprise.
[14] Coca-Cola European Partners, Nos engagements RSE.
