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Nouvel ouvrage sur l’entreprise citoyenne avec une approche juridique

Ivan Tchotourian 13 mars 2020 Ivan Tchotourian

M. De Bonnafos vient de publier son travail doctoral aux éditions PUAM sur un thème ô combien intéressant : « La valorisation de l’entreprise citoyenne ».

Résumé :

Qu’est-ce qu’une entreprise citoyenne ? Comment se distingue-t-elle d’une entreprise classique ? Le droit peut-il jouer un rôle dans ce processus de définition et de distinction ? Qu’en est-il de l’éthique et de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) ? Une entreprise peut-elle réaliser un engagement citoyen et le valoriser ? Quels leviers actionner pour valoriser les engagements citoyens ? Voici quelques-unes des questions traitées dans ce remarquable ouvrage.
Le concept de RSE a muté et n’est plus apte à distinguer droit dur et droit souple, régime incitatif et fait générateur de responsabilité. A l’heure de l’urgence climatique et sociale où les yeux sont tournés vers les entreprises, celles-ci ont besoin d’un nouveau concept distinguant parmi elles celles qui agissent et dépassent volontairement leurs obligations légales pour protéger le monde et ses habitants.
Dans une thèse enthousiasmante, l’auteur mobilise le droit existant pour définir le concept d’entreprise citoyenne, propose des exemples concrets d’engagements citoyens et indique des pistes de valorisation de ces engagements. De nombreux thèmes du droit de l’entreprise et des affaires seront abordés, tels l’épargne salariale, les chaînes d’approvisionnement, la protection des données personnelles, le mécénat, les contrats de vente et de location, les marques individuelles et collectives, la production d’informations extra-financières, l’investissement socialement responsable (ISR).

À la prochaine…

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Publication au Bulletin Joly Sociétés !

Ivan Tchotourian 28 novembre 2019 Ivan Tchotourian

« Une loi PACTE au Canada ? : le « meilleur intérêt de la société » bientôt précisé par le législateur » : telle est ma dernière publication dans le Bulletin Joly Bourse, nov. 2019, n° 120, p. 52

Résumé :

La France a adopté, le 22 mai 2019, la loi PACTE et souligne par ce biais le rôle sociétal des entreprises. Si la France a été audacieuse, elle n’est pas isolée. À ce titre, le Canada a récemment déposé un projet de loi modifiant le contenu du devoir de loyauté défini dans la Loi canadienne sur les sociétés par actions. Au travers de cette proposition déposée le 8 avril 2019 devant la Chambre des communes, le législateur canadien offre une définition originale de l’intérêt de la société.

À la prochaine…

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Intérêt social et loi PACTE : numéro spécial chez Dalloz

Ivan Tchotourian 4 octobre 2019 Ivan Tchotourian

Les célèbres éditions Dalloz viennent de publier l’ouvrage Grand Angle consacré à la loi PACTE : « L’intérêt social dans la loi PACTE » (4 septembre 2019. Devinez qui a l’honneur de voir un de ses articles repris ?

Cet ouvrage est dédié à l’objet social des entreprises, une des mesures emblématiques de la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE) et sûrement la plus discutée au sein du Parlement. Cette mesure consiste à repenser la place de l’entreprise dans la société en redéfinissant leur raison d’être. La loi propose ainsi de modifier le code civil et le code de commerce afin de « renforcer la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux dans la stratégie et l’activité des entreprises ». Le texte de loi s’inspire pour cela des propositions du rapport « Entreprise, objet d’intérêt collectif », remis le 9 mars 2018, par Nicole Notat et Jean-Dominique Sénart aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l’économie et des finances, et du travail. L’ouvrage propose d’analyser ainsi les enjeux de ce changement non seulement en droit des sociétés, mais également au regard du droit social.
L’approche retenue est pluridisciplinaire et transversale.

À la prochaine…

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Nouveau billet sur Contact : la fonderie Horne en question

Ivan Tchotourian 1 septembre 2019 Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, je viens de publier mon dernier billet de Contact intitulé : « Fonderie Horne et arsenic : une insoutenable légèreté » (partie 1 et partie 2). J’y aborde la question de la RSE.

Extrait :

L’actualité en matière de responsabilité sociale (RSE) vient de s’enrichir d’une nouvelle diffusée récemment par Radio-Canada : le niveau de pollution par contaminants d’une entreprise de Rouyn-Noranda et toléré par le ministre de l’Environnement. « Québec permet à la Fonderie Horne d’émettre 67 fois plus d’arsenic dans l’air que la norme provinciale » (Radio-Canada, 13 mai 2019), voilà une information qui n’est passée inaperçue ! Amené à me prononcer dans le cadre de l’émission de télévision RDI Économie animée par M. Gérald Fillion (ici), je partage avec vous quelques réflexions sur cette actualité (en plus de faire le point avec du recul), réflexions qui sont celles d’un professeur de droit travaillant dans le domaine de la RSE… et, surtout, celle d’un citoyen et d’un père qui se veut critique sur une situation qui lui apparaît insoutenable.

Plusieurs solutions sont envisageables pour répondre au niveau de pollution occasionné par les activités de la fonderie Horne. Le coût social de la pollution (qui, à terme, va reposer sur la province et ses contribuables) et les inquiétudes multiples de la situation appellent une réponse et un signal fort envoyé à la communauté et aux entreprises. J’ai entendu que fermer l’usine serait une option. Elle ne me semble pas crédible. Elle vient opposer frontalement la logique environnementale à la logique économique, alors qu’il convient de les faire travailler ensemble. La fermeture aurait des conséquences dévastatrices sur le plan économique, il ne faut pas s’en cacher. De même, des mesures punitives ne me semblent guère crédibles, le ministère étant le principal responsable du niveau de pollution atteint (et non l’entreprise qui ne fait qu’utiliser une tolérance – en étant d’ailleurs en-dessous du seuil maximum –). Comme évoqué par certains dans les journaux, la mise en place d’une zone tampon serait une avenue (et le respect de mesures sanitaires de base), même si cette option est contraignante pour les citoyens concernés, demeure à court terme et ne règle pas le problème de fond : le niveau de rejet des contaminants dans l’air. Aussi, il apparaît impératif de rehausser la norme demandée à l’entrepise Horne, tout en mettant en place des incitatifs pour la soutenir dans la recherche d’une solution environnementale.

Ne pas oublier la responsabilité de l’État

Que penser d’un éventuel recours judiciaire exercé non contre l’entreprise (qui reste dans la tolérance octroyée et ne franchit pas la ligne de l’illégalité) mais contre l’État ? Si la fonderie Horne suit bien le protocole (qui serait même en avance sur l’échéancier fixé avec le ministère de l’Environnement) suivant ce qu’avance le ministre Benoît Charette, la question est entière de savoir si les chiffres négociées et visés dans le protocle étaient adéquats. Que penser de la décision prise en 2011 par le ministère de l’Environnement ? Ne caractérise-t-elle pas une faute, une irrationnalité, une déraisonnabilité ou une insouciance grave commise par l’État ? Ces mots ne sont pas pris au hasard, ils ont des conséquences juridiques.

Contrairement à une croyance répandue, l’État québécois ne bénéficie pas d’une irresponsabilité. La maxime « the King can do no wrong » a vécu. La Cour suprême a clairement rappelé cette idée en 2011 : « Il importe que les organismes publics soient responsables en général de leur négligence compte tenu du grand rôle qu’ils jouent dans tous les aspects de la vie en société. Soustraire les gouvernements à toute responsabilité pour leurs actes entraînerait des conséquences inacceptables ». L’État québécois a tout d’abord une responsabilité extracontractuelle directe. Avec l’adoption en 1994 du Code civil du Québec (et l’article 1376), a été ajouté une nouvelle dimension à l’assujettissement de l’État au droit commun de la responsabilité civile. Le droit québécois assimile purement et simplement le gouvernement à une personne physique majeure et capable pour tout recours dirigé contre lui. Mais, l’État québécois peut également répondre de la faute de son préposé en vertu des articles 1463 et s. du Code civil du Québec. Avec cet article, le législateur cherche à écarter la possibilité pour l’État de se défendre en arguant que son préposé aurait agi en dehors de l’exercice de ses fonctions et que, pour ce motif, l’État n’aurait pas à répondre de sa faute.

Toutefois, la chose est subtile. En effet, le niveau de responsabilité de l’État québécois dépend de la nature de la décision prise. Il convient de distinguer entre les décisions relevant du « politique » et celles relevant de « l’opérationnel ». La nature de la faute exigée de l’État change. Si l’acte politique échappe la plupart du temps à la sanction des tribunaux et conduit à une immunité (sauf mauvaise foi, irrationalité ou insouciance grave), l’acte de gestion peut donner lieu à une action en responsabilité si l’acte en question a été accompli fautivement (une faute simple) et que cette faute a causé un dommage. Pour savoir à quelle catégorie appartient l’acte, il est « (…) illusoire de vouloir établir un critère absolu qui donnerait rapidement et infailliblement une réponse à l’égard de toute décision parmi la gamme infinie de celles que peuvent prendre les acteurs gouvernementaux ». L’appréciation se fait de manière contextuelle en tenant compte des caractéristiques des pouvoirs que la loi confère, ainsi que des devoirs qu’elle impose à l’officier public chargé de l’appliquer.

Quelle que soit la nature de l’acte en cause (qui m’apparaît toutefois relever davantage de l’opérationnel quoique…), on constate que l’on est proche d’une mise en cause possible de la responsabilité de l’État québécois dans ce dossier. Au regard des conséquences graves de l’arsenic sur la santé et du niveau de contaminants admis (et aussi de la légèreté à aborder ce problème de pollution), même les hypothèses exceptionnelles de faute mettant au rancart l’immunité – dans le cas des décisions politiques – semblent vérifiées. Que l’État se méfie, l’actualité démontre que la société civile dans toute sa diversité de courants, d’organisations et de mouvement d’opinion n’hésite plus à mettre les États et les villes devant les tribunaux en matière de changement climatique. La justice climatique prend corps !

La Loi sur la qualité de l’environnement et son chapitre III sur le droit à la qualité de l’environnement et à la sauvegarde des espèces vivantes méritent également d’être évoqués. Les mots utilisés dans la loi sont forts de sens : « Toute personne a droit à la qualité de l’environnement, à sa protection et à la sauvegarde des espèces vivantes qui y habitent ». Les articles 19.1 et s. permettent l’exercice d’un recours en injonction devant la Cour supérieur pour empêcher l’acte. Cependant, il a été observé que ces articles sont difficiles à invoquer en pratique. De plus, le ministère de l’Environnement a autorisé la fonderie Horne à déroger à la loi.

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Publication sur Contact : « Où va l’entreprise ? »

Ivan Tchotourian 12 décembre 2018 Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, mon nouveau billet de blogue sur Contact est arrivé : « Où s’en va l’entreprise ? » me suis-je posé comme question… Inspiré d’une conférence donnée à l’Université Toulouse Capitole 1 à la mi-novembre, je synthétise dans ce billet plusieurs évolutions récentes déjà abouties ou en marche.

Morceaux choisis :

Si l’on part de cette idée qu’une entreprise plus juste est nécessaire, comment le droit est-il en train de la construire ? Mais commençons par le commencement et posons-nous la question suivante : le droit s’intéresse-t-il à cette entreprise nouvelle ? Incontestablement oui ! Alors que jusqu’à présent, le droit des affaires consacrait des réformes essentiellement techniques (apportant des précisions sur certains aspects de leur constitution, leur fonctionnement ou leur financement), les choses changent. Leur ADN et la perception fondamentale de leur fonction primaire sont placés sous le microscope du législateur qu’il soit nord-américain ou européen. Quelles sont les caractéristiques de cette nouvelle entreprise ? Selon moi, elle est organisée autour de 4 points :

• De nouveaux objectifs.
• De nouvelles structures.
• De nouvelles normes de gouvernance.
• De nouvelles façons de rendre compte.

Bien que ces innovations ne soient pas implantées au même rythme suivant les pays, elles sont néanmoins présentes dans les discours juridiques.

Au final, le Canada peut mieux faire. Trouver la formule d’une entreprise nouvelle est sans doute complexe et ses composants difficiles à identifier, il n’en demeure pas moins qu’il faut que les juristes de droit de l’entreprise se mobilisent. L’entreprise est peut-être une chose économique, mais elle n’est plus l’inconnue du droit qu’elle a longtemps été. Son impact sur l’économie, la finance, la politique, la démocratie, la fiscalité des pays est tel qu’il ne peut en aller autrement. Le futur est devant, reste à l’écrire…

Sinon, attention qu’une autre nouvelle entreprise ne s’impose pas : une entreprise court-termiste, dominée par une logique financière, axée sur la valeur boursière, soumise un activisme d’un genre nouveau et ignorant ses parties prenantes (voire même prédatrice de ces parties prenantes).

À la prochaine…

Ivan

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Billet d’humeur sur Contact : les actionnaires sont-ils à blâmer ?

Ivan Tchotourian 16 mai 2017

Bonjour à toutes et à tous, je viens de publier sur un de mes derniers billets publiés sur le blogue Contact de l’Université Laval : « Les actionnaires sont-ils diaboliques ». La saga de Bombardier venant de se terminer, une lecture de ce billet vous démontrera toute sa pertinence…

Si cette question peut surprendre et heurter, elle n’en demeure pas moins très actuelle. Beaucoup d’experts en gouvernance d’entreprise se déchirent en cherchant à confirmer ou à infirmer la thèse voulant que le court-termisme – que les entreprises sont accusées de propager – trouve sa source dans le comportement des actionnaires et la trop grande concentration des juristes sur leur situation. Vrai ou faux, le raccourci est souvent fait de considérer les actionnaires comme animés par un seul et unique objectif : s’assurer que l’entreprise dans laquelle ils ont investi génère toujours plus de bénéfices ! Le professeur de droit américain Stephen M. Bainbridge écrit dans un ouvrage consacré à la gouvernance d’entreprise que : « […] to the extent corporate governance contributed to the financial crisis, it did so because shareholders are already too strong, not because they were too weak » (S. M. Bainbridge, Corporate Governance after the Financial Crisis, New York, Oxford University Press, 2012, à la p. 253)

 

Alors, les actionnaires sont-ils si diaboliques ? Méritent-ils l’opprobre ? C’est sur interrogation que le présent billet se penche à travers 3 constatations :

1. Les actionnaires sont (en réalité) multiples.
2. Les actionnaires sont (qu’on le veuille ou non) indispensables.
3. Les actionnaires sont (parfois) court-termistes.

Petit extrait pour les juristes :

 

Les juristes reconnaissent l’importance des actionnaires en sécurisant leur position et leur investissement. Les multiples scandales corporatifs survenus depuis le début des années 2000 ont rappelé la nécessité d’assurer une protection adéquate des actionnaires. Au bout du compte, c’est la confiance des investisseurs et des marchés qui est en jeu. À ce titre:

• Le droit limite la responsabilité des actionnaires à ce qu’ils ont investi dans l’entreprise, et il importe de garder en mémoire que cette responsabilité ne joue que dans le cas où une entreprise serait dissoute et liquidée. Attention toutefois, ce n’est pas pour autant que les actionnaires sont irresponsables dès lors qu’ils commettent une fraude ou qu’ils se montrent négligents.
• Le droit reconnaît aux actionnaires divers droits, tantôt fondamentaux (droit de voter, droit de participer au partage des dividendes et du reliquat de l’actif), tantôt moins fondamentaux mais non négligeables (droit à l’information, droit de participer à l’administration, droit dans des changements importants…). Même si le droit fixe des balises, ces droits peuvent être aménagés au gré de la volonté des fondateurs.
• Le droit permet aux actionnaires de se comporter de manière égoïste. Dans la décision North-West Transportation Beatty, il a été reconnu que les devoirs d’une personne diffèrent selon qu’elle agit comme administrateur (elle doit alors agir de bonne foi et dans l’intérêt de la société) ou comme actionnaire (elle peut voter selon ses propres intérêts).
• Le droit permet aux actionnaires de prendre le pouvoir dans l’entreprise. Ils s’attribuent alors le pouvoir de prendre certaines (ou toutes) décisions d’affaires. Les juristes reconnaîtront ici la convention unanime d’actionnaires que l’article 213 de la Loi sur les sociétés par actions (LSAQ) consacre et encadre.
• Le droit octroie aux actionnaires des recours judiciaires (recours en oppression, recours en redressement en cas d’abus de pouvoir ou d’iniquité) les protégeant contre les comportements opportunistes des dirigeants, des administrateurs, voire des autres actionnaires (abus, détournement, fraude…) ou les autorisant à représenter une entreprise pour obtenir la réparation d’un préjudice subi par cette dernière. Ils assurent donc un contrôle de la gestion de l’entreprise et de ses fonds.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian