Structures juridiques | Page 3

La professeure australienne Rosemary Teele Langford offre un bel article relayé par l’Oxford Business Law Blog : « Purpose-Based Governance and Revitalisation of Company Law to Facilitate Purpose-Based Companies » (18 septembre 2020).

Extrait :

The permissibility of corporations pursuing purposes other than profit has been the subject of debate for a number of years. This debate has intensified recently with proposals from bodies such as the British Academy and the Business Round Table (as discussed in previous OBLB posts) to allow or mandate the adoption of purposes by corporations. The challenges posed by COVID-19 have also focused attention on corporate purpose. In addition, there is increasing demand for appropriate vehicles for the conduct of social enterprises and other purpose-based ventures. At the same time, purpose is central to governance in the charitable sphere. In two recent articles I critically analyse the role of purpose in Australian company and charity law and demonstrate revitalisation of the law to facilitate adoption of, and governance centred on, purpose.

(…)

The second article, ‘Use of the Corporate Form for Public Benefit – Revitalisation of Australian Corporations Law’, provides extended detail on relevant aspects of the company law regime and focuses more closely on particular issues that arise in the facilitation of purpose-based companies. These include the application of directors’ duties in the context of such companies, with particular focus on the application of the duty to act in good faith in the interests of the company where companies have multiple purposes. This in turn has relevance for the drafting of appropriate constitutional provisions. Other issues arise in relation to standing and enforcement, departure from purposes and signalling. The focus of analysis is on the for-profit corporate form given that it is uncontroversial that other corporate forms (such as companies limited by guarantee) can be used for charitable and not-for-profit purposes. 

In this respect, experience from the UK and US can provide helpful insights in the revitalisation of Australian law. In particular, scholarly analysis of the issues arising from these overseas legislative regimes, and suggested solutions, are invaluable in determining the application of directors’ duties to purpose-based companies and in framing appropriate constitutional provisions. Although changes to the law are not necessary to enable companies to adopt purposes, these lessons from other jurisdictions that have legislated to allow for special-purpose companies are therefore instructive in revitalising Australian law. 

This analysis demonstrates that revitalisation of Australian law to allow purpose-based companies is feasible. In fact, it is opportune. This in turn allows company law to be attuned to practical and conceptual developments in the corporate sphere and more broadly. Such revitalisation does not require a fundamental shift, particularly given the malleability of directors’ duties. Indeed, given that the origins of the corporate form were connected with public ends, this evolution of the corporate form, and the attendant adaption of directors’ duties, are a natural adaptation rather than a radical reformulation. 

À la prochaine…

Sympathique article « L’entreprise comme bien commun » de MM. Desreumaux et Bréchet dans la RIMHE : Revue Interdisciplinaire Management, Homme & Entreprise (2013/3 (n°7), pages 77 à 93). Pourquoi pas ?

Extrait :

Compte tenu des enjeux associés à la représentation en action de l’entreprise (questions de création et de répartition de valeur, de santé et de dynamisme d’une nation, de conception du rôle et des responsabilités des dirigeants, de gouvernance, de responsabilité sociale, de justice, etc.), il apparaît nécessaire de trouver un fondement cohérent pour une représentation dépassant les limites respectives des métaphores déjà disponibles dont l’inventaire et le reclassement mettent au jour l’opposition de visions contractualistes et « sociocognitives ». Pour de multiples raisons, la métaphore du bien commun constitue une piste potentiellement féconde. Pour l’explorer, on posera quelques repères fondamentaux sur la notion de bien commun avant d’envisager ce qui justifie d’aborder l’entreprise sur cette base. Les filiations plurielles que nous privilégierons nous conduiront ensuite à exposer plus précisément notre point de vue et à proposer une grille de lecture propre à restituer l’entreprise en termes dynamiques, exprimant les enjeux, les tensions, la façon dont se construit le bien commun : le bien commun de l’entreprise c’est le projet d’entreprise dans le cadre de la théorie de l’entreprise fondée sur le projet ou Project-Based View. C’est donc le projet dans le cadre d’une lecture processuelle, subjectiviste et multidimensionnelle.

Le projet de l’entreprise se comprend dans le cadre de la théorie de l’entreprise ou de l’action collective fondée sur le projet, ou Project-Based View (PBV), qui se présente comme une lecture subjectiviste, multidimensionnelle et développementale (Desreumaux et Bréchet, 2009). Elle représente une vision de l’entreprise fondée sur le projet à caractère englobant. Les théories dites de la firme, d’inspiration économique, ne traitent pas directement de l’entreprise réelle et de ses préoccupations de management. La théorie de l’agence ou la théorie des coûts de transaction, qui privilégient les facettes d’allocation, d’efficience et de coût, délaissent les dimensions de conception et de production de biens et de services, de même que les comportements entrepreneuriaux (Desreumaux et Bréchet, 1998 ; Bréchet et Prouteau, 2010). Elles restent pourtant largement mobilisées par les chercheurs en gestion. Les théories d’inspiration évolutionniste, qui portent leur attention sur les compétences et les connaissances de l’entreprise, nourrissent, de ce fait, une perspective plus riche. Pour autant, elles n’épuisent pas les questions d’émergence des organisations ni celles ayant trait, par exemple, aux dimensions de politique générale. Ce que propose la théorie de l’entreprise fondée sur le projet ou Project-Based View, c’est de considérer l’entreprise comme un projet collectif possédant tout à la fois un contenu éthico-politique, un contenu technico-économique (les besoins ou missions que l’entreprise entend satisfaire à travers le métier qu’elle choisit d’exercer et les compétences qu’il recouvre) et un contenu organisationnel (les voies et moyens de l’action). Considérer l’entreprise sur cette base, revient à instruire les questions des pourquoi, des quoi et des comment de l’action qui se trouvent au cœur de la constitution d’un collectif.

À la prochaine…

Sur le sujet, vous pourrez lire sur le site Osler : Trevor Scott et Andrew MacDougall, « La Colombie-Britannique introduit la « société d’intérêt social » (benefit company) dans sa législation ».

Extrait :

Qu’est-ce qu’une société d’intérêt social ?

Une société d’intérêt social est une société à but lucratif qui s’engage, au moyen d’une « déclaration d’intérêt social » (benefit statement) et d’une « disposition relative à l’intérêt social » (benefit provision) à exercer ses activités de manière responsable et durable, et à promouvoir un ou plusieurs « intérêts publics » :

• déclaration d’intérêt social – L’avis relatif aux statuts de la société comportera la déclaration qui suit : « Cette société est une société d’intérêt social et, par conséquent, elle s’engage à exercer ses activités de manière responsable et durable et à promouvoir un ou plusieurs intérêts publics. » (traduction libre)
• disposition relative à l’intérêt social – Les statuts de la société doivent préciser les intérêts publics dont la société d’intérêt social fait la promotion et ils établissent son engagement à :
  • exercer ses activités de « façon responsable et durable » et
  • promouvoir les intérêts publics qu’elle a choisis. (traduction libre)

Un « intérêt public » s’entend d’un « effet positif » qui profite à un groupe de personnes (autre que les actionnaires en leur qualité de détenteurs d’actions), à un type de collectivité ou d’organisation, ou à l’environnement. L’« effet positif » éventuel peut notamment en être un de nature artistique, philanthropique, culturelle, écologique, éducative, environnementale, littéraire, médicale, religieuse, scientifique ou technologique.

La Loi prévoit qu’une société d’intérêt public exerce ses activités de « façon responsable et durable » si elle :

• tient compte du bien-être des personnes touchées par les activités de la société d’intérêt public;
• s’efforce d’utiliser une part équitable et proportionnée des ressources et capacités environnementales, sociales et économiques disponibles.

Pourquoi devenir une société d’intérêt social ?

On se demande de plus en plus si les entreprises, en plus de maximiser leur valeur pour les actionnaires, devraient avoir un objectif social plus important. La tendance croissante à l’adoption d’une législation sur les sociétés d’intérêt social aux États-Unis, et maintenant au Canada, l’illustre bien. Cette réflexion se manifeste également dans la déclaration de l’organisation américaine Business Roundtable d’août 2019 dans laquelle 181 chefs de la direction d’entreprises américaines ont redéfini la raison d’être d’une société pour manifester leur engagement collectif à diriger leur entreprise au profit de toutes les parties prenantes, notamment les clients, les employés, les fournisseurs, les collectivités et les actionnaires. Depuis 1978, la Business Roundtable a publié des principes de gouvernance d’entreprise, qui vont maintenant au-delà de la primauté des actionnaires et englobent désormais la reconnaissance des autres parties prenantes. Les lettres annuelles du président du conseil et chef de la direction de BlackRock, Larry Fink, soulignent par ailleurs le fait qu’une société ne peut réaliser de bénéfices à long terme si elle ne se fixe pas d’objectifs et si elle ne tient pas compte des besoins d’un large éventail de parties prenantes. En 2006, B Lab, un organisme sans but lucratif, a créé le programme de certification « B Corporation » dans le cadre duquel une société devient certifiée et peut se désigner comme étant une « B Corp » une fois que B Lab a évalué l’impact positif global de l’entreprise et déterminé qu’elle a obtenu un pointage vérifié minimum en fonction de son impact sur ses travailleurs, ses clients, la collectivité et l’environnement, et une fois que l’entreprise a modifié ses actes constitutifs pour y inclure certaines dispositions exigées par B Lab. La certification « B Corp » a gagné en popularité, avec une augmentation de 25 % du nombre de sociétés certifiées « B Corp » en 2019. On compte actuellement plus de 2 500 entreprises certifiées « B Corp », dont 1 269 sociétés américaines et 275 sociétés canadiennes. Certaines de ces « B Corp » sont cotées en bourse.

Les entreprises peuvent tirer parti du statut de société d’intérêt social pour acquérir un capital social et une reconnaissance de marque auprès de ses parties prenantes et en profiter pour se distinguer de ses concurrents. Dans un contexte où les investisseurs se préoccupent de plus en plus des questions environnementales et sociales et cherchent à investir dans des entreprises reconnues comme leaders dans ces domaines, le fait pour une entreprise de devenir une société d’intérêt social peut lui permettre d’accéder à des sources de financement supplémentaires de la part d’investisseurs désireux d’investir dans des entreprises qui ont à la fois un mandat économique et un mandat social.

En quoi les fonctions de l’administrateur et du dirigeant de l’entreprise d’une société d’intérêt social sont-elles différentes ?

Dans toutes les sociétés, y compris les sociétés d’intérêt social, les administrateurs et les dirigeants sont tenus à une obligation fiduciaire au titre de laquelle ils doivent agir avec intégrité et de bonne foi, au mieux des intérêts de la société.

Les administrateurs et dirigeants des sociétés d’intérêt social ont deux responsabilités supplémentaires (les « responsabilités de la société d’intérêt social ») :

• agir honnêtement et de bonne foi de sorte que l’entreprise exerce ses activités de manière responsable et durable et fasse la promotion des intérêts publics inscrits aux statuts de la société;
• maintenir l’équilibre entre l’obligation susmentionnée et l’obligation fiduciaire.

La Cour suprême du Canada a déclaré que les administrateurs, en exécutant leurs obligations fiduciaires et en déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, peuvent examiner les intérêts de diverses parties prenantes, notamment les employés, les fournisseurs, les créanciers, les consommateurs, les gouvernements et l’environnement, mais ils n’y sont pas tenus. Cependant, dans le cas d’une société d’intérêt social, les intérêts de certaines parties prenantes qui ne sont pas des actionnaires et dont le bien-être peut être touché par les intérêts publics stipulés dans les statuts de la société doivent, dans les faits, être examinés et les administrateurs et dirigeants doivent veiller au maintien de l’équilibre entre les intérêts de ces parties prenantes et ceux de la société dans son ensemble.

La Loi accorde une certaine protection aux administrateurs et aux dirigeants dans l’exécution de leurs obligations pour la société d’intérêt social. Ainsi, un administrateur ou un dirigeant qui agit conformément aux obligations de la société d’intérêt social ne peut être en violation de ses obligations fiduciaires d’agir dans l’intérêt supérieur de la société. Certains commentateurs ont laissé entendre que le fait de pouvoir définir l’intérêt public au sens large dans les statuts d’une société pourrait réduire considérablement l’obligation de rendre compte de la direction et du conseil d’administration. Cela ne signifie cependant pas que l’administrateur ou le dirigeant qui agit selon les intérêts publics indiqués dans les statuts de la société peut ignorer ses obligations fiduciaires à l’égard de la société, puisqu’il a l’obligation de maintenir un équilibre entre ces deux responsabilités. Comme la Loi ne fournit pas d’indications sur la façon dont les administrateurs et les dirigeants doivent s’acquitter de leurs responsabilités dans une société d’intérêt social, il appartiendra aux tribunaux de déterminer si un administrateur ou un dirigeant s’est conformé à ses obligations.

La Loi prévoit par ailleurs que les administrateurs et les dirigeants n’ont aucune obligation envers toute personne dont le bien-être peut être touché par l’exercice des activités de la société, ou qui a un intérêt public énoncé dans les statuts de la société, et qu’aucune procédure ne peut être intentée contre eux à cet effet. Des procédures peuvent uniquement être intentées en raison d’une violation des obligations de la société d’intérêt social par « un actionnaire détenant, au total, au moins 2 % des actions émises de la société ou, dans le cas d’une société ouverte, 2 % des actions émises ou des actions émises dont la juste valeur marchande se chiffre à 2 000 000 $ au moins, si ce montant est moins élevé. » (traduction libre). En raison de ces seuils, les intérêts publics énoncés dans les statuts de la société ne pourront pas tous être considérés de la même façon. Il est probable que l’accent soit mis uniquement sur les intérêts publics qui intéressent de temps à autre un grand nombre d’actionnaires.

De surcroît, un tribunal ne peut pas condamner à des dommages pécuniaires à l’égard d’une violation des responsabilités de la société d’intérêt social. Il peut cependant ordonner une mesure de réparation non pécuniaire, y compris une ordonnance de se conformer.

Comment devenir une société d’intérêt social ?

Toute société nouvelle ou déjà établie peut devenir une société d’intérêt social en incorporant la déclaration d’intérêt social dans son avis relatif aux statuts de la société et la disposition relative à l’intérêt social dans ses statuts, auxquels les actionnaires auront consenti au moyen d’une résolution spéciale. De son côté, une société d’intérêt social peut cesser de l’être en retirant la déclaration d’intérêt social dans son avis relatif aux statuts de la société et en retirant la disposition relative à l’intérêt social dans ses statuts, avec le consentement des actionnaires manifesté au moyen d’une résolution spéciale.

Les actionnaires qui s’opposent à l’ajout ou à la suppression de ces dispositions peuvent exercer leur droit à la dissidence dans le cadre de la résolution spéciale et, si cette dernière est adoptée, les actionnaires dissidents pourront faire racheter leurs actions à leur juste valeur.

Quelles sont les responsabilités continues d’une société d’intérêt social ?

Pour conserver son statut de société d’intérêt social, la société doit produire un rapport annuel des avantages qui comporte une évaluation des résultats en matière d’intérêts publics de la société selon une norme établie par une tierce partie. Les normes tierces peuvent notamment comprendre celles de la certification B Corp, de la Global Reporting Initiative et du Sustainability Accounting Standards Board. Les sociétés d’intérêt social doivent conserver leurs rapports des avantages à leur siège social et les publier sur leur site Web (si elles en ont un). Le défaut de publier leur rapport annuel sur les avantages ou de publier un rapport conforme à la Loi et à toute réglementation applicable constitue une infraction en vertu de la Loi, pour laquelle la société s’expose à une amende maximale de 5 000 $. Le gouvernement ne surveille pas l’évaluation des résultats de l’entreprise par rapport à ses intérêts publics.

À la prochaine…

En cette période estivale, suivre l’actualité est toujours intéressant. Ma lecture d’un article ce matin « Renewed Interest in IPOs of Public Benefit Corporations » (de Cydney Posner) m’apprenait que l’État américain du Delaware est en train de débattre d’une réforme législative en matière d’entreprise à mission !

Pour accéder à cette réforme : ici

Extrait :

These and other similar risks are some of the reasons that, in adopting laws authorizing PBCs, the Delaware legislature made it particularly difficult to convert a traditional corporation to a PBC. For example, currently, the approval of 2/3 of the outstanding stock is required for a traditional corporation to amend its certificate of incorporation to become a PBC or to merge with another entity if the effect of the merger is to convert the shares into shares of a PBC. (Note that, originally, the vote required for conversion was 90%, which made it well nigh impossible for a traditional public company to convert to a PBC.) Appraisal rights are available to stockholders that did not vote in favor of the conversion or merger. And the same vote is required for conversion from a PBC form of entity into a traditional corporation.

The legislation that was just passed by the House in Delaware would, if ultimately signed into law, eliminate the 2/3 voting requirements, making it easier to convert a traditional corporation to a PBC or a PBC to a traditional corporation. Only the standard stockholder vote provisions would be applicable—generally a vote of a majority of the outstanding shares (or any greater or other vote required under the company’s certificate of incorporation) would be required. The amendments would also eliminate the special appraisal rights provisions, with the result that appraisal rights would not be available for conversions resulting from amendments to the certificate, but standard appraisal rights (§262) would be available in the context of mergers.

In addition, as noted above, the current PBC statute mandates that the board of directors manage the business and affairs of the PBC by balancing “the pecuniary interests of the stockholders, the best interests of those materially affected by the corporation’s conduct, and the specific public benefit or public benefits identified in its certificate of incorporation.” The statute provides that, with respect to a decision implicating the “balance requirement,” directors of PBCs will be deemed to satisfy their fiduciary duties to stockholders and the corporation if their decision “is both informed and disinterested and not such that no person of ordinary, sound judgment would approve.” A PBC is also permitted to include in its certificate, for purposes of its director exculpatory provisions under §102(b)(7) and its indemnification provisions under §145, that any disinterested failure to satisfy the mandate will not be considered to “constitute an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty.”

The new legislation would also amp up the protections for directors of a PBC. The amendments would clarify that a director would not be considered “interested” in connection with a balancing decision solely because of the director’s interest in stock of the corporation, except to the extent that the same ownership would create a conflict of interest if the corporation were not a PBC. The amendments would also provide that, in the absence of a conflict, no failure to satisfy the balancing requirement would, for purposes of §102(b)(7) or §145, be considered “an act or omission not in good faith, or a breach of the duty of loyalty, unless the certificate of incorporation so provides.” That is, the certificate would no longer need to expressly provide for the protection for it to apply. In addition, the amendments would provide that, to bring any lawsuit to enforce the PBC balancing requirement, the plaintiffs must own at least 2% of the corporation’s outstanding shares or, for PBCs listed on a national securities exchange, shares with a market value of at least $2 million, if lower.

À la prochaine…

Le Code civil chinois a été adopté le 28 mai 2020. Il ne rentrera en vigueur qu’au 1er janvier 2021. Deux articles ont attirés mon attention dans une perspective de responsabilité sociétale, articles qui concerne le régime des For-Profit Legal Person (section 2). En substances, voici ce que précisent lesdits articles :

Les actionnaires ne doivent pas intenter à l’intérêt de la personne morale ou à celui des créanciers.

Les entreprises assument une responsabilité sociale.

Order of the President of the People’s Republic of China (No. 45)
The Civil Code of the People’s Republic of China, as adopted at the 3rd Session of the Thirteenth National People’s Congress of the People’s Republic of China on May 28, 2020, is hereby issued, and shall come into force on January 1, 2021.
President of the People’s Republic of China: Xi Jinping
May 28, 2020
Civil Code of the People’s Republic of China
(Adopted at the 3rd Session of the Thirteenth National People’s Congress of the People’s Republic of China on May 28, 2020)

Extrait :

• Article 83

An investor of a for-profit legal person shall not damage the interests of the legal person or any other investor by abusing the rights of an investor. If the investor abuses the rights of an investor, causing any loss to the legal person or any other investor, the investor shall assume civil liability in accordance with the law.
An investor of a for-profit legal person shall not damage the interests of a creditor of the legal person by abusing the independent status of the legal person and the limited liability of the investor. If the investor abuses the legal person’s independent status or the investor’s limited liability to evade debts, causing serious damage to the interests of a creditor of the legal person, the investor shall be jointly and severally liable for the legal person’s debts.

• Article 86

In business activities, a for-profit legal person shall comply with business ethics, maintain the safety of transactions, receive government supervision and public scrutiny, and assume social responsibilities.

Merci à mon collègue, le professeur Bjarne Melkevik, de cette information.

À la prochaine…

En voilà une nouvelle ! La province de Colombie-Britannique vient de faire place à une Benefit Corporation. Certaines modifications apportées à la Business Corporations Act de la Colombie-Britannique (la « BCBCA ») qui vont entrer en vigueur le 30 juin 2020 permettent la création d’un nouveau sous-type de société, la « société d’intérêt social » (la benefit company). La Colombie-Britannique est le premier territoire canadien à adopter ce concept qui n’est pourtant pas nouveau aux États-Unis. Pas sûr que ce choix soit heureux dans la mesure où la 3C existait déjà et qu’elle se révèle sans doute plus porteuse pour la RSE…

Pour en savoir plus : « Une première au Canada : les sociétés d’« intérêt social » arrivent en Colombie-Britannique » (Stikeman Elliott, 5 juin 2020)

Extrait :

The major distinctions between a B.C. benefit company and other B.C. companies are as follows:

• Notice of articles: The benefit company’s notice of articles will contain the following statement (the “benefit statement”):

This company is a benefit company and, as such, is committed to conducting its business in a responsible and sustainable manner and promoting one or more public benefits.

• Articles: The benefit company’s articles must include a provision that specifies the public benefits to be promoted (“benefit provision”). “Public benefit” refers to something that has a positive effect that benefits (i) a class of persons other than shareholders of the company in their capacity as shareholders, or a class of communities or organizations, or (ii) the environment. The positive effect can be:
  • Artistic
  • Charitable
  • Cultural
  • Economic
  • Educational
  • Environmental
  • Literary
  • Medical
  • Religious
  • Scientific
  • Technological

• Alterations: Any decision to adopt or eliminate the benefit statement (i.e. to alter the company’s status as a benefit company) must be approved by a special resolution of the voting shareholders. Both voting and non-voting shareholders of the benefit company are entitled to dissent rights with respect to such a change or to a change in the benefit provision.
• Benefit report: Each year, the benefit company must prepare, provide to its shareholders and post on its website (if it has one) a report (“benefit report”) that assesses the company’s performance in carrying out the commitments set out in the company’s benefit provision compared to a third-party standard. The report needs to include information about the process and rationale for selecting or changing the relevant third-party standard. Regulations may be enacted that provide more details about the third-party standard and the contents of the benefit report.
• Penalties relating to the benefit report: It will be an offence if the directors of the benefit company do not prepare and post the benefit report as required by the BCBCA and the regulations. There is a potential fine of up to $2,000 for individuals or $5,000 for persons other than individuals.
• Augmented fiduciary duty: The directors and officers of a benefit company will be required to act honestly and in good faith with a view to conducting the business in a responsible and sustainable manner and promoting the public benefits that the company has identified in its benefit provision. They must balance that public benefits duty against their duties to the company. (There is currently no guidance with respect to achieving this balance.) However, the amendments state that the public benefits duty does not create a duty on the part of directors or officers to persons who are affected by the company’s conduct or who would be personally benefitted by it.
• Enforcement and remedies where duty breached: Several significant provisions in the amendments relate to enforcement and remedies:
  • Shareholders are the only persons who are able to bring an action against a BCBCA benefit company’s directors and officers over an alleged violation of their duty relating to public benefits;
  • Only shareholders that, in the aggregate, hold at least 2% of the company’s issued shares may bring such an action (in the case of a public company, a $2 million shareholding, in the aggregate, will also suffice); and
  • The court may not order monetary damages in relation to a breach of that duty. Other remedies, such as removal or a direction to comply, would still be available.

À la prochaine…