Responsabilité sociale des entreprises | Page 33

En France, a été déposée une Proposition de loi constitutionnelle portant inscription du bien commun dans la Constitution , n° 2909 (11 mai 2020).

Extrait :

Le Parlement est à la hauteur des défis du temps, lorsqu’il légifère pour lutter contre la fraude fiscale, l’esclavage moderne, les écocides ou l’accaparement des terres. Pourtant, plusieurs lois, poursuivant ces fins, ont en commun d’avoir été censurées par le Conseil Constitutionnel. 

Ce fut le cas par exemple de la loi imposant aux sociétés holding un reporting public pour lutter contre l’évasion fiscale ou encore de celle visant à garantir la protection et le partage du sol face à la spéculation foncière.

Ces censures, parmi d’autres, ont été décidées au nom du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, déduits par le Conseil Constitutionnel de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Au 18^e siècle, ces principes ouvraient aux nouveaux citoyens la possibilité de s’affranchir de toute forme de despotisme.

Étonnante déformation de ces droits nés pour émanciper le sujet, devenus, par l’interprétation qui leur est donnée, des moyens offerts aux plus puissants de s’opposer au bien commun et à l’exercice de leurs libertés par les plus humbles ! 

Rien ne justifie de se complaire dans l’impuissance publique.

En ce début du 21^e siècle, l’urgence est de donner leur pleine mesure à la justice et à la liberté. Face à la démesure, il appartient à l’État de droit de prévenir cette distribution inégale des droits et devoirs, qui met aux prises des populations humaines, soucieuses de leur développement et des puissances privées habiles à réclamer et à profiter des limites, que le Parlement se voit sommé de fixer à ses propres initiatives.

Comment justifier aujourd’hui notre incapacité à légiférer pleinement pour sanctionner le travail des enfants dans les manufactures du bout du monde, assurer une souveraineté alimentaire, protéger la biodiversité, lutter contre le changement climatique ou encore abolir le privilège des puissants à se soustraire à l’impôt ?

Le temps est venu de poser démocratiquement des limites à la puissance privée, afin qu’elle se déploie dans le respect de l’intérêt général. Des limites qui donnent un sens humain à l’extraordinaire potentiel d’innovation de l’esprit d’entreprise.

Une réforme sage et mesurée de notre Constitution est devenue une urgence. Dans l’esprit de ce que d’autres pays européens connaissent déjà, cette réforme pourrait prendre la forme d’une modification constitutionnelle[…].  »

Le mardi 29 mai 2018, Mme Mireille Delmas‑Marty, M. Antoine Lyon‑Caen, Mme Cynthia Fleury et 47 autres intellectuels ont publié dans Le Monde la tribune ci‑dessus rédigée avec le député Dominique Potier.

Lors de l’examen, non achevé, en juillet 2018 par l’Assemblée nationale du projet de loi constitutionnelle n° 911 pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, le groupe Socialistes et Apparentés, avec l’appui de députés issus quatre autres groupes parlementaires, a présenté des amendements visant à inscrire le bien commun dans notre Constitution.

PROPOSITION DE LOI CONSTITUTIONNELLE

Article 1^er

Avant la dernière phrase du premier alinéa de l’article 1^er de la Constitution, il est ajouté une phrase ainsi rédigée :

« Elle garantit la préservation des biens communs mondiaux définis par la loi. »

Article 2

Après le dix‑septième alinéa de l’article 34 de la Constitution, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« La loi détermine les mesures propres à assurer que l’exercice du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre respecte le bien commun. Elle détermine les conditions dans lesquelles les exigences constitutionnelles ou d’intérêt général justifient des limitations à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété. »

À la prochaine…

« L’économie déloge l’environnement des principales craintes des entreprises » selon un article de Le Devoir (20 mai 2020). Une belle réflexion…

Extrait :

Ce recul apparent des défis environnementaux montre peut-être que ceux-ci se sont désormais tellement imposés aux gouvernements et aux entreprises qu’on ne craint plus qu’ils passent à la trappe, surtout pas en l’espace de 18 mois seulement, ont observé mardi les auteurs du rapport d’une soixantaine de pages. Mais une autre interprétation pourrait être que la crise sanitaire et économique est bel et bien en train de nous faire oublier « le risque existentiel » que constituent, à l’instar de la pandémie de COVID-19, les bouleversements climatiques.

La directrice générale du FEM, Saadia Zahidi, a mis en garde ceux qui penseraient pouvoir faire plus en remplaçant une « reprise verte » par une « reprise brune ». « Nous avons maintenant une occasion unique d’utiliser cette crise pour faire les choses différemment et reconstruire de meilleures économies plus durables, résilientes et inclusives. »

Un tel souci est d’autant plus important que la situation actuelle ne menace pas seulement de faire dérailler les efforts qui étaient en cours en matière environnementale, poursuit-on. Elle risque de laisser des cicatrices économiques et psychologiques profondes, notamment aux travailleurs les plus vulnérables, frappés par le chômage, et aux quelque 1,6 milliard d’étudiants de tout âge qui ont été privés d’école et ne doivent pas devenir une « nouvelle génération perdue ». Et si certains peuvent se réjouir que la crise vienne accélérer l’adoption du télétravail ou de la robotisation, il ne faudra pas oublier ceux que ces nouvelles technologies mettront de côté.

À la prochaine…

Dans ReadClear Markets, Bernard Sharfman critique la dernière position prise par BlackRock : « Does BlackRock’s Shareholder Activism Breach Its Fiduciary Duties? ».

Extrait :

In Larry Fink’s (CEO of BlackRock) most recent letter to CEOs, A Fundamental Reshaping of Finance, Fink lays out a strategy for how BlackRock will use its considerable amount of delegated shareholder voting power to dictate its own vision of what a public company’s (a company traded on a U.S. stock exchange or over-the-counter) stakeholder relationships should be. These relationships represent the management of an enormous number of entities and individuals, entailing much complexity. That is why their management is placed in the hands of those who have the knowledge and expertise to manage them: the company’s management team. In this writing, I argue that BlackRock’s implementation of a strategy of interfering with a public company’s stakeholder relationships (“strategy”) is a form of shareholder activism that may breach the fiduciary duties owed to its investors.

As a means to implement its strategy, a strategy that allegedly is meant “to promote long-term value” for its investors, BlackRock will be requiring each public company that it invests in—virtually all public companies—to disclose data on “how each company serves its full set of stakeholders.” Moreover, noncompliance will not be tolerated. According to Fink, “we will be increasingly disposed to vote againstmanagement and board directors when companies are not making sufficient progress on sustainability-related disclosures and the business practices and plans underlying them.” Based on first-quarter 2020 data, this threat appears to be playing out in reality.

(…)

But what if BlackRock’s strategy is not really motivated by a desire to enhance shareholder value but to attract the investment funds held by millennials and, at least while they are young, their perceived preference for less financial returns and more social activism? Millennials will increasingly be the ones holding most of the wealth in the U.S., making it essential for advisers like BlackRock to start catering to their needs and developing their loyalty now, not later. This is an argument recently made by corporate governance scholarsMichal Barzuza, Quinn Curtis, and David Webber.

Or what if BlackRock’s strategy is used to appease shareholder activists who attack BlackRock’s management? For example, in November 2019, Boston Trust Walden and Mercy Investment Services submitted a shareholder proposal to BlackRock demanding that it provide a review explaining why its climate-change rhetoric does not correspond with how it actually votes at shareholder meetings. The proposal was reportedly withdrawn after BlackRock agreed to give increased consideration to shareholder proposals on climate change and join Climate Action 100, an investor group that targets its shareholder activism at fossil fuel producers and greenhouse gas emitters.

So while BlackRock’s shareholder activism may be a good marketing strategy, helping it to differentiate itself from its competitors, as well as a means to stave off the disruptive effects of shareholder activism at its own annual meetings, it seriously puts into doubt BlackRock’s sincerity and ability to look out only for its beneficial investors and therefore may violate the duty of loyalty that it owes to its current, and still very much alive, baby-boomer and Gen-X investors.

À la prochaine…

Alexis en a parlé dans un précédent billet, poursuivons donc la discussion entourant le Crédit d’urgence aux grands employeurs (CUGE). En ce 20 mai 2020, le ministre des Finances vient de dévoiler les détails.

Rappelons que pour en bénéficier, les entreprises devront :

• être ni insolvables ni en restructuration;
• ne pas avoir été reconnues coupable de fraude fiscale;
• démontrer ce qu’elles feront pour protéger les emplois et poursuivre leurs investissements au pays;
• publier des rapports annuels indiquant comment leurs opérations respectent les objectifs nationaux du Canada en matière de climat;
• s’engager à respecter les conventions collectives de leurs travailleurs;
• s’engager à assumer leurs obligations relatives aux régimes de retraite.

Des limites fermes concernant les dividendes, les rachats d’actions et la rémunération des dirigeants seront aussi imposées aux entreprises qui se prévalent du programme.

En jumelant l’apport de fonds publics à des conditions susceptibles de dessiner les futurs programmes de relance, le Canada envoie un message fort. Si d’autres États ont adopté une position proche du Canada (Pologne, Danemark, États-Unis), certains ont récemment fait marche arrière pour des raisons obscures (comme la France concernant les pratiques fiscales). Avec cette annonce de Bill Morneau, le Canada prend une posture qui dénote par rapport à sa timidité habituelle vis-à-vis des grandes entreprises (responsables de 27 % de l’emploi au Québec).

Les « plus »

Ces aides vont dans le sens d’une moralisation du capitalisme. Contrôle de stratégies financières court-termistes (touchant la rémunération, les dividendes, le rachat d’actions, les emplois) et exclusion d’entreprises reconnues coupables d’évasion fiscale vont dans le bon sens. La trop grande réserve des États en ces domaines s’est souvent montrée inefficace. À l’heure d’une relance verte voulue et annoncée le 23 avril par le gouvernement canadien, la déclaration du ministre fédéral en faveur d’une divulgation en matière de changement climatique est à marquer d’une pierre blanche. C’est en effet un signal de taille qu’il offre ici en s’inspirant de l’une des 15 recommandations du Groupe d’experts en finance durable qu’il avait lui-même mis sur pied en 2018.

Les « moins »

« Démontrer ce que l’on fera pour protéger », n’est pas protéger l’emploi. Il va donc falloir se méfier de la conformité de façade. Pourquoi se restreindre à la « fraude » fiscale ? Que faut-il entendre par « limites fermes » ? La vérification sera-t-elle faite par l’administratrice du CUGE (Corporation de développement des investissements du Canada) et sur quelle base ? De plus, ce plan d’aide doit aussi déclencher une discussion sur la pertinence d’avoir allégé dans le même temps la surveillance de l’environnement dans le secteur des sables bitumineux en Alberta.

Pour l’annonce du premier Ministre : ici

Pour le feuillet d’information : ici

À la prochaine…

Le cabinet d’avocat Stikeman Elliott revient dans un billet court sur la mission du CA en contexte de pandémie : « COVID and Corporate Governance: A Broader Mission for Corporate Boards » (24 avril 2020).

Extrait :

The discussion focuses on the key challenges facing Canada’s corporate leaders as the reopening phase approaches:

• Focusing on issues that matter;
• Immediate crisis management and board readiness;
• Re-thinking strategy and risk management;
• Re-thinking incentive frameworks; and
• Re-thinking corporate purpose.

À la prochaine…

Le 30 avril 2020, Philip Gavin s’est interrogé sur l’intérêt de l’article 172 du Company Act pour les administrateurs et dirigeants dans le contexte de la COVID-19 : « Directors’ Duty under UK Law to Promote the Success of the Company during the COVID-19 Pandemic » (Oxford Business Law Blog).

Extrait :

A nuance to director’s duties in the United Kingdom is the expansive statutory delineation of s 172, which endows numerous considerations for directors when acting to promote the success of the company for the benefit of members. Given the unique circumstances of the present-day commercial sphere and the more humanitarian demands being put to businesses, having a statutory foundation upon which to base non-traditional business strategies may assist effective decision-making and financial reporting.

The initial three considerations enshrined within s 172 are (a) the likely long term consequences of any decision, (b) the interests of employees and (c) the need to foster business relationships with suppliers, customers and others. These factors are of particular relevance for firms who sought justification for voluntary shutdown of businesses prior to the wider governmental shutdown.

(…)

Where production changes become quasi-humanitarian in tone and companies internalise cost in the interim, directors may seek justification through s 172(1)(d) and (e), these being the impact on the community and the desirability of maintaining high business standards respectively.  Accordingly, directors can seek to frame these quasi-humanitarian efforts in long-term reputational terms, thereby engendering prospective communitarian goodwill.

Furthermore, as political pressure mounts, boards may evaluate reputational factors not simply in terms of market reputation, but also in terms of Governmental co-operation. This is particularly so where companies face increased intervention by public authorities through the Civil Contingencies Act. Comparatively, in a recent memorandum the Trump administration has attempted to exert control over the distribution of ventilators by the multinational conglomerate 3M. Cautious of such intervention occurring within their own enterprises, companies may shift business operations to such an extent to signal their compliance and co-operation with public authorities, thereby disincentivising the wholesale overrule of board discretion. 

Within jurisdictions with vaguer duties to act bona fide in the best interests of the company (Delaware, Australia, Ireland), directors may still engage in such quasi-humanitarian efforts. Nevertheless, utilising s 172 to steer directorial judgment may assist effective decision-making, and furthermore guide financial reporting, which mandates s 172 director’s statements.  Given that the tenor of 2020 reports will be likely dominated by COVID-19, UK directors will benefit from the homogenising structure of s 172 when making such disclosures in the coming months.

À la prochaine…