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Nouvelle intéressante en droit des sociétés par actions américain : la Cour suprême du Delaware a rendu une décision récemment (Marchand v. Barnhill) qui porte sur les devoirs des administrateurs en matière de surveillance institutionnelle et de mise en place d’un système de contrôle des risques (voir l’actualité sur Skadden).

Résumé :

On June 18, 2019, in Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019), the Delaware Supreme Court issued an important decision reaffirming the obligation that directors of Delaware corporations make good faith efforts to implement and monitor a risk oversight system. In Marchand, the Supreme Court reversed the Court of Chancery’s dismissal of a stockholder derivative suit seeking damages pursuant to alleged Caremark claims, which are difficult to plead and prove.¹ Specifically, the Supreme Court held that, at the pleading stage, the plaintiffs had alleged facts sufficient to satisfy the high Caremark standard for establishing that a board breached its duty of loyalty by failing to make a good faith effort to oversee a material risk area, thus demonstrating bad faith.

À la prochaine…

Au Canada, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ci-après « ACVM ») ont lancé un projet d’examen de l’information fournie sur les risques et les répercussions financières associés au changement climatique pour les émetteurs le 21 mars 2017. Ce projet a porté sur les occasions et les risques liés au changement climatique ayant une incidence sur l’émetteur et sur ses activités, et non sur l’effet qu’un émetteur a, ou peut avoir, sur le changement climatique. Les objectifs du projet d’examen étaient les suivants :

• évaluer si la législation en valeurs mobilières au Canada et les indications actuelles sont suffisantes pour permettre aux émetteurs de déterminer l’information à fournir sur le changement climatique.
• mieux comprendre l’information sur le changement climatique dont les investisseurs ont besoin pour prendre des décisions d’investissement et de vote éclairées.
• vérifier si l’information fournie par les émetteurs est appropriée ou non à cet égard.

Or, près d’une année plus tard, les ACVM publient le résultat du projet au travers de l’Avis 51-354 du personnel des ACVM « Rapport relatif au projet concernant l’information fournie sur le changement climatique » (ACVM, Avis 51-354 du personnel – Rapport relatif au projet concernant l’information fournie sur le changement climatique, 5 avril 2018).

L’Avis 51-354 des ACVM reprend les enseignements de 2010 en soulignant que la législation en valeurs mobilières actuelle au Canada oblige les émetteurs déposant des documents en vertu de la réglementation à y fournir certains éléments d’information sur le changement climatique si ceux-ci répondent au critère de l’importance relative[1]. Des obligations d’information relatives aux questions environnementales sont donc prévues par les principaux règlements régissant l’information continue, notamment le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue[2], le Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, le Règlement 52-110 sur le comité d’audit et le Règlement 52-109 sur l’attestation de l’information présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteurs. En outre, l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance énonce des indications sur les pratiques en matière de gouvernance[3]. Au Canada, « […] securities commissions require publicly traded companies to disclose environmental information as part of their continuous disclosure requirements »[4].

Pour l’essentiel, les obligations d’information des entreprises portent sur les risques en matière de changement climatique et sur la manière dont les entreprises gèrent les risques importants (publication des politiques environnementales essentielles aux activités des entreprises et texte du mandat de son conseil d’administration ou description de la façon dont le conseil définit son rôle et ses responsabilités, description des fonctions et des comités permanents du conseil et du texte des règles du comité d’audit). Afin de soutenir le processus d’examen, d’approbation et d’attestation, l’entreprise doit appliquer des contrôles et procédures adéquats pour présenter l’information importante, y compris celle se rapportant au changement climatique. Pour autant, la réglementation en place (qui relève de la législation en valeurs mobilières) s’avère peu visible, car intégré sous le parapluie de la divulgation environnementale[5]. L’Avis du personnel 51-354 envisage en conséquence la mise en place de nouvelles obligations d’information (en plus de l’élaboration d’indications et de mesures de sensibilisation concernant les risques d’entreprise et les occasions d’affaires ainsi que les répercussions financières possibles du changement climatique) dans les domaines suivants : l’information sur les processus de gouvernance des entreprises en ce qui concerne les risques et occasions importants, notamment la responsabilité du conseil d’administration en matière de surveillance et le rôle de la direction; et l’information sur la façon dont l’émetteur surveille la détermination, l’appréciation et la gestion des risques importants.

À la prochaine…

[1] Shawn H.T. Denstedt and Scott R. Miller, « Due Diligence in Disclosing Environmental Information for Securities Transactions », (1995), 33 Alta. L. Rev. 231 à la p. 240 (« Notwithstanding the lack of specificity in Canada, it is clear, in the authors’ view, that environmental issues fall under those items often referred to in securities legislation as ‘Other Material Facts’ »).

[2] Articles 1.2, 1.4 g), 1.6 de l’Annexe 51-102A1 « Rapport de gestion » et articles 5.1 paragraphe 4, 5.1 paragraphe 1 k), 5.1 paragraphe 4 et 5.2 de l’Annexe 51-102A2 « Notice annuelle ».

[3] Article 3.4 de l’Instruction générale 58-201.

[4] Mohamed Chelli, Sylvain Durocher et Anne Fortin, « Normativity in Environmental Reporting: A comparaison of Three Regimes », Journal of Business Ethics, 2018, Vol. 149, p. 285, à la p 291.

[5] TCFD Recommendations : Country Reviews, Canada, 13 juin 2017, en ligne : https://www.unpri.org/policy-and-regulation/tcfd-recommendations-country-reviews–canada/280.article

Le 24 avril 2018, le projet de loi C-25, Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions, la Loi canadienne sur les coopératives, la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif et la Loi sur la concurrence a reçu la sanction royale. Les choses bougent donc du côté de la Loi canadienne sur les sociétés par actions…

Certaines modifications proposées dans le projet de loi touchent en règle générale les sociétés et coopératives ayant fait appel au public :

• l’élection d’administrateurs, le vote distinct et le vote en faveur ou contre.
• l’utilisation du mécanisme de notification et d’accès relatifs aux documents, notamment les états financiers, requis pour les assemblées des actionnaires sans avoir besoin de demander une dispense.
• la divulgation d’une diversité parmi les administrateurs et les membres de la haute direction.

Pour avoir une vision plus globale de la réforme adoptée, vous pourrez lire le résumé suivant : « Note explicative sur des modifications réglementaires proposées ».

Pour rappel, j’ai publié sur La Référence (éditions Yvon Blais) un article d’une vingtaine de pages commentant cette réforme :

• Commentaire d’un projet ambitieux mais inachevé – Projet de loi C-25 visant à réformer la Loi canadienne sur les sociétés par actions (Partie 1), Repères, février 2017, EYB2017REP2136
• Commentaire d’un projet ambitieux mais inachevé – Projet de loi C-25 visant à réformer la Loi canadienne sur les sociétés par actions (Partie 2), Repères, février 2017, EYB2017REP2137

Quelle était ma conclusion ?

Le projet de loi C-25 demeure à notre sens une initiative à saluer : il réforme le droit canadien de la gouvernance d’entreprise pour le faire entrer dans la modernité, fait écho à de nombreuses préoccupations contemporaines, tout en assurant une compatibilité des législations des valeurs mobilières et des sociétés par actions. Avec le projet de loi C-25, la corporate governance canadienne est-elle pour autant révolutionnée ? L’enthousiasme que suscite cette initiative du gouvernement canadien doit être mesuré. D’une part, les entreprises régies par les lois provinciales ou des territoires ne seront pas impactées par cette réforme, pas plus que les institutions financières incorporées en vertu de la Loi sur les banques. Pourtant, elles font face toutes les deux à des défis en termes de gouvernance. D’autre part, l’initiative fédérale s’appuie sur une prémisse qui n’est pas sans critique tant reste entière la question de savoir si l’accroissement des pouvoirs des actionnaires entraîne des changements majeurs dans la gouvernance des entreprises. Enfin, en dépit de l’avancée que représente le projet de loi C-25, le gouvernement aurait peut-être pu oser davantage sur les sujets abordés quitte à prendre un risque : consacrer une élection des administrateurs au scrutin secret, intensifier la réflexion sur une limitation de l’âge des administrateurs, améliorer les pratiques de recrutement, ou encore appuyer la promotion de la diversité sur des dispositions impératives. Certains pays l’ont fait… pourquoi pas le Canada ?

Il faudra suivre les règlements afférents qui seront rédigés sous peu.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Dans le numéro de mai 2018 de TÉLÉMARQUE (volume 23, numéro 5), Me Marc Guénette publie un intéressant article rappelant l’importance de tenir à jour ses livres : « La Loi sur la publicité légale des entreprises (LPLE) ou l’importance de se conformer à la Loi sur les sociétés par actions (LSAQ)… ».

Il est important de maintenir ses registres à jour et il est tout aussi important d’adopter en bonne et due forme les résolutions des administrateurs et des actionnaires.

Il ne se passe pas un mois sans qu’un client ou une cliente nous demande de lui donner des arguments pour convaincre son ou sa cliente de l’importante nécessité d’adopter les résolutions… toutes les résolutions ! Parce que c’est la loi.

Cette obligation statutaire se vérifie encore une fois dans la décision Mouhad c. Registraire des entreprises, 3 février 2017, Tribunal administratif du Québec, EYB 2017-281765.

Ce litige s’inscrit dans le contexte où une partie a retiré l’autre du REQ en déposant la déclaration de mise à jour courante, sans autres formalités. Cela aurait tout aussi bien pu être l’ajout d’une partie au REQ dans le cadre de réclamations pour dettes fiscales et salaires dus (voir Letendre c. Registraire des entreprises, 12 octobre 2016, Tribunal administratif du Québec – Section des affaires économiques, EYB 2016-276047. Voir Télémarque de mai 2017).

Nous notons que les requêtes basées sur les articles 132 et 133 de la LPLE se font de moins en moins rares…on le comprendra. Comme le REQ fait preuve de son contenu, la fiabilité des informations qu’il contient est primordiale, de même que l’importance d’adopter en bonne et due forme les résolutions et de tenir les registres de la société à jour. Prétendre qu’une personne était ou non administratrice d’une société à une date donnée devra être appuyé par une résolution des actionnaires à cet effet.

(…) Nous rappelons qu’à cet égard, le rôle du Registraire par rapport au contrôle des déclarations est limité et vise essentiellement à vérifier la légalité des informations contenues au REQ. Pour garantir cette fiabilité, il est donc essentiel que celui qui produit une déclaration puisse démontrer que les exigences de la LSAQ et de ses règlements ont été respectées par la production de documents légaux.Les tribunaux rappellent régulièrement qu’une personne morale parle par ses écrits et que la rigueur et le formalisme sont le fondement de la LSAQ.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Dans le numéro d’avril 2018 de TÉLÉMARQUE (volume 23, numéro 4), Me Marc Guénette propose une synthèse fort utile de la compagnie à contribution communautaire de la Colombie-Britannique (ici).

Ces entreprises existent depuis peu et ont vu le jour en Colombie-Britannique. Elles sont inexistantes au Québec.

Les compagnies à contribution communautaire ont en commun l’adoption d’un modèle d’entreprise commerciale favorisant le changement social et non l’atteinte du profit à tout prix. Pour compenser ce rendement pécuniaire « moindre » pour les investisseurs et pour maintenir leur intérêt, les autorités gouvernementales ont adopté des mesures réglementaires pour appuyer ces sociétés dans l’atteinte de leurs buts visant la collectivité.

Voici un très court aperçu des dispositions pertinentes de la loi de la Colombie-Britannique sur les CCC :

• Une contribution communautaire est définie comme une contribution qui est bénéfique à la société en général ou à un groupe de personnes qui est supérieur au nombre de personnes liées à la CCC tel que défini dans la loi et inclut des fins liées à la santé, la société, l’environnement, la culture, l’éducation et autres services semblables.
• Une société est une CCC si dans ses statuts, elle inscrit le libellé suivant
  • « Cette société est une compagnie à contribution communautaire et à cet effet a des fins bénéfiques pour la société. Cette société est restreinte par la loi dans sa capacité à payer des dividendes et à partager le reliquat de ses biens lors de sa dissolution. »

Le montant du dividende qu’elle peut verser ne peut dépasser 40 % des profits réalisés durant son année financière. Elle ne peut vendre ses actifs ou transférer des sommes d’argent sauf si cela se fait à la juste valeur marchande, à une entité qualifiée telle que définie dans la loi et celle-ci doit poursuivre les fins de la CCC qui a procédé audit transfert. Elle est également assujettie à certaines restrictions quant aux rachats d’actions.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Par l’intermédiaire de Julien Robitaille-Rodrigue, le cabinet Stikeman Elliott revient sur les programmes de dénonciation québécois et ontarien avec une question simple : « Les récompenses financières favorisent-elles la dénonciation? Le Québec et l’Ontario : deux approches à l’essai »  (7 novembre 2017).

Extrait

The Answer: Too Early To Tell

Despite this potential similarity and the satisfactory quantitative results produced by both models, the relative success of each program remains hard to determine at this relatively early point.

To date, it appears that the lack of financial awards has not negatively affected the AMF whistleblower program. Beyond the total number of received reports however, it is possible that financial incentives have a qualitative impact on whistleblower disclosures. Only when we have data on the quality of the received tips and the likelihood of these tips to result in actual proceedings, will we be able to accurately appreciate the value of each model.

In any event, the AMF program’s early success will certainly comfort the Alberta Securities Commission, who announced earlier this year that it was exploring the creation of a whistleblower program but ruled out offering financial incentives to whistleblowers, that it made the right decision.

À toutes fins utiles, je vous rappelle que j’avais publié un billet de blogue sur Contact au sujet du programme de dénonciation mis en place au Québec : « Dénonciation: nouvel outil éthique des entreprises » (13 octobre 2016).

À la prochaine…

Ivan Tchotourian