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Nouvelle intéressante en droit des sociétés par actions américain : la Cour suprême du Delaware a rendu une décision récemment (Marchand v. Barnhill) qui porte sur les devoirs des administrateurs en matière de surveillance institutionnelle et de mise en place d’un système de contrôle des risques (voir l’actualité sur Skadden).

Résumé :

On June 18, 2019, in Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019), the Delaware Supreme Court issued an important decision reaffirming the obligation that directors of Delaware corporations make good faith efforts to implement and monitor a risk oversight system. In Marchand, the Supreme Court reversed the Court of Chancery’s dismissal of a stockholder derivative suit seeking damages pursuant to alleged Caremark claims, which are difficult to plead and prove.¹ Specifically, the Supreme Court held that, at the pleading stage, the plaintiffs had alleged facts sufficient to satisfy the high Caremark standard for establishing that a board breached its duty of loyalty by failing to make a good faith effort to oversee a material risk area, thus demonstrating bad faith.

À la prochaine…

Bel article de M. Peltier dans le quotidien Le Monde : « Ce n’est pas les droits des actionnaires qui doivent être encadrés, mais la spéculation » (8 octobre 2019). Une réflexion qui mérite que l’on s’y attarde !

Extrait :

Le président de la commission des finances de l’Assemblée nationale, Eric Woerth, s’est emparé du sujet de l’activisme actionnarial. Son rapport déposé le 2 octobre n’est pas encore publié, mais on en connaît les grandes lignes. Il oscille entre la légitimité reconnue aux actionnaires de vouloir contrôler les dirigeants et, le cas échéant, de critiquer leurs performances, et la réprobation des stratégies dévastatrices de certains acteurs qui se servent de leurs droits d’actionnaires pour spéculer à la baisse en aggravant les difficultés qu’ils prétendent vouloir résoudre.

Il faut pourtant sortir de cette schizophrénie sur l’activisme.

L’émoi des affaires en cours pollue le débat sur le rôle que doivent jouer les actionnaires dans le contrôle de la gouvernance des sociétés cotées. Il faut s’extraire de confrontation entre les exemples de dirigeants « hors sol » entourés d’un conseil d’administration suiveur avec les d’agressions des hedge funds [fonds spéculatifs] spécialistes de la vente à découvert. Ces deux extrêmes ne représentent pas la réalité de ce qui est le quotidien de la relation entre les sociétés cotées et leurs actionnaires.

À la prochaine…

L’Assemblé nationale vient de publier le rapport d’information qui conclut travaux d’une mission d’information relative à l’activisme actionnarial (rapport no 2287 du 2 octobre 2019).

Bilan du rapport

Né et encore très concentré aux États-Unis, le phénomène de l’activisme actionnarial se développe rapidement en Europe et en France. Il s’agit d’une nouvelle réalité de la vie des affaires, souvent très médiatisée.

Il est sain qu’un actionnaire soit actif dans la vie d’une entreprise. De même, un activiste peut être utile à l’entreprise. L’essentiel n’est finalement pas de différencier les actionnaires actifs des activistes, mais bien d’identifier les formes excessives de comportements activistes.

L’activisme désigne le comportement d’un actionnaire souvent minoritaire, qui fait campagne pour exiger d’une société cotée du changement, en allant au-delà du dialogue bilatéral avec la société, et en prenant parfois position publiquement.

Les fonds activistes sont-ils en train de « secouer le cocotier » du capitalisme continental ?

Les rapporteurs ont rencontré les principaux acteurs du marché (entreprises, fonds activistes, conseils, régulateurs, etc.), à Paris et à New York, pour mieux comprendre un phénomène complexe, multiforme et encore mal appréhendé.

Ils ont notamment été conduits à opérer une distinction importante entre l’activisme « long », où les fonds prennent des participations dans des entreprises dont ils souhaitent voir la valeur augmenter à court terme ou sur une durée plus longue ; et les activistes « courts », qui vendent « à découvert » les titres d’une société pour parier sur la baisse de son cours de bourse. Dans les deux cas, ils distinguent les comportements sains et normaux des abus parfois nuisibles.

Le rapport formule treize recommandations afin de mieux encadrer les comportements activistes, sans nuire à la compétitivité de la place de Paris, en articulant le recours à l’initiative privée, au droit souple et l’évolution des règles quand cela est nécessaire.

Ces recommandations visent à :

• renforcer la transparence du marché et notamment la connaissance par les entreprises de leur actionnariat ;

• réduire l’asymétrie de communication et d’information entre fonds activistes et sociétés cotées ;

• encadrer plus étroitement la vente à découvert, et encourager la transparence sur le marché du prêt-emprunt de titres ;

• rapprocher le temps de la régulation du temps du marché, notamment en donnant plus de moyens d’action au régulateur financier, l’AMF.

Le rapport souligne enfin l’importance pour les entreprises d’être activiste pour elles-mêmes en mettant en place une gouvernance solide ; en favorisant un dialogue actionnarial plus intense ; et en prenant mieux en compte les « parties prenantes » et les enjeux sociaux et environnementaux dans la recherche de la rentabilité.

À la prochaine…

Décision importante rendue par la Cour de cassation le 18 septembre 2019 : Cass. com. 18-9-2019 (n° 16-26.962 F-PB). Pour le plus haut tribunal judiciaire français, le dirigeant d’une société en nom collectif (structure dotée de la personnalité morale) a un pouvoir de représentation d’origine légale. Les règles régissant le contrat de mandat ne s’applique donc pas. Rappelons qu’au Québec, non seulement le Code civil, mais encore la Loi québécoise sur les sociétés par actions indiquent que les administrateurs et dirigeants ont le statut de mandataire de la société par actions.

Je rappelle à nos lecteurs que la qualification de mandat implique une vision « contractualiste » de l’entreprise et fait écho aux doctrines économique qui voient dans l’entreprise un contrat ! Voici donc une décision qui vient confirmer toute la pertinence du courant de la doctrine de l’entreprise.

Je vous renvoie à l’ouvrage écrit en collaboration avec Jean-Christophe Bernier pour avoir une vision holistique des théories de l’entreprise et de leur impact pour les juristes : I. Tchotourian, Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE : approche comparative et prospective, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2014.

Extrait :

Sur le premier moyen :

Attendu que M. A… fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que le dirigeant est le mandataire de la société dont il est l’organe ; qu’en jugeant que les relations entre une société en nom collectif et son gérant ne résultaient pas d’un contrat de mandat au sens de l’article 1984 du code civil, la cour d’appel a violé ce texte par refus d’application ;

Mais attendu qu’après avoir énoncé, par motifs adoptés, que le dirigeant social d’une société détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale, l’arrêt retient, à bon droit, que les dispositions spécifiques du code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant ; que le moyen n’est pas fondé ;

À la prochaine…

Bel article de Les Échos qui continue la réflexion sur la loi PACTE et le droit des sociétés : « Raison d’être, entreprise à mission, intérêt élargi… quels engagements et risques ? » (24 septembre 2019).

Extrait :

Une possible suppression du statut

Le statut de société à mission, également prévu par la loi Pacte , est plus engageant. Pour Bruno Dondero, avocat associé au sein du cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats, la démarche est loin d’être anodine : «  Si un dirigeant se contente d’inscrire sa démarche dans les statuts, et qu’il ne fait rien pour prendre en compte les enjeux sociaux ou environnementaux dans ses choix, ou que son comportement est contraire à ses engagements, le ministère public ou toute personne intéressée, comme un fournisseur, un client ou une organisation associative, pourra demander la suppression de la mention », prévient l’avocat. Les risques qui pèsent sur le dirigeant sont-ils aussi importants pour la raison d’être ? Pas si sûr. «  Les conséquences juridiques de cette nouvelle notion sont assez incertaines. Cela dépend en partie de la façon dont la raison d’être est rédigée dans les statuts, tout en sachant que les associés pourront la modifier ou la supprimer. Plus elle est précise, plus elle sera contraignante  », estime Nicolas Borga. Mais une raison d’être définie de façon excessivement large pourrait également avoir des effets pervers tant son champ d’application serait vaste et tant elle donnerait prise à interprétation. 

Des labels pour sortir du lot

Une entreprise, dont la raison d’être serait de promouvoir le travail en France, qui déciderait de fermer une usine et de la délocaliser dans un pays où les coûts de production sont moins élevés, pourrait être chahutée. «  Une association pourrait se plaindre des effets d’une telle décision. Mais pourra-t-on reprocher à cette société d’avoir méconnu sa raison d’être lorsqu’elle sera en mesure d’établir qu’il en allait de sa survie et que son intérêt social commandait la prise d’une telle décision ? C’est improbable, poursuit Nicolas Borga. La raison d’être pourrait donc plus s’apparenter à un outil marketing. » Pour éviter qu’elle ne se limite à un effet de mode, sans lien avec la stratégie, les entreprises peuvent se tourner vers des labels. Des agréments comme Esus (entreprise solidaire d’utilité sociale), le label Lucie, ou B Corp, dont l’objectif est d’identifier et de faire progresser les entreprises qui intègrent à leurs activités des objectifs sociaux et environnementaux, vont réellement prendre de l’ampleur et devenir le moyen le plus évident de repérer les entreprises qui s’engagent.

Le quotidien Les Échos fait paraître un bel article portant sur la loi PACTE dans se version droit des sociétés intitulé : « Loi Pacte : les différences entre intérêt social, raison d’être et société à mission » (19 septembre 2019).

Résumé :

La loi Pacte entend repenser la place des entreprises dans la société. Cela passe par trois mesures « d’ouverture » : l’intérêt social élargi, la possibilité de doter la société d’une raison d’être ou de lui donner une mission. Découvrez les différences entre ces trois notions.

À la prochaine…