Gouvernance | Page 8

Dans Le Devoir, M. Gérard Bérubé offre une belle analyse du capital-actions à classe multiple pour laquelle il se montre enthousiaste en s’appuyant sur le cas de COGECO : « Sauver nos fleurons » (21 novembre 2020).

Extrait :

Québec peut, certes, envoyer un message clair proclamant la non-disponibilité de nos fleurons clés aux intérêts hors Québec, comme il l’a fait avec Cogeco, mais l’expérience de Rona est venue démontrer la portée limitée du geste. Lors de son premier essai, en 2012, Lowe’s avait
reçu le message clair du gouvernement libéral qu’il n’était pas le bienvenu à la tête de Rona. En 2016, près de quatre ans et un autre essai plus tard, le géant américain a remis cela avec une offre 65 % plus élevée que les actionnaires de Rona ne pouvaient, cette fois, refuser.

Et il restera toujours la taille des sommes en jeu, pouvant rendre difficile d’ériger une position de blocage.

Pour reprendre la position de l’Institut sur la gouvernance (IGOPP), la meilleure protection sera toujours celle de l’actionnariat de contrôle et les structures d’actions à droit de vote multiples. Y greffer une stratégie gouvernementale face aux entreprises à impact systémique dans le respect de cette réalité voulant que le Québec abrite, grosso modo, trois fois plus de prédateurs que de proies viendra renforcer la résistance. Mais la présence de grands investisseurs institutionnels, tels les fonds fiscalisés et la Caisse de dépôt, capables à leur échelle d’accompagner leurs interventions de « clauses québécoises » ou d’orchestrer une position de blocage, est devenue incontournable.

Et François Dauphin, p.-d.g. de l’IGOPP, d’évoquer qu’une dynamique de renouvellement, voire d’élargissement, du portefeuille de « fleurons » au Québec ne peut qu’ajouter à la vitalité.

À la prochaine…

Dans Le Monde, Mme Cécile Boutelet propose une belle synthèse de réformes à venir du côté allemand suite au scandale Wirecard : « Après le scandale Wirecard, la finance allemande à la veille d’une profonde réforme » (Le Monde, 26 octobre 2020).

Extrait :

Après les révélations sur l’entreprise, qui avait manipulé son bilan, un projet de loi en discussion souhaite notamment renforcer les pouvoirs du gendarme de la Bourse allemand.

La finance allemande a-t-elle des pratiques malsaines ? Depuis la faillite au mois de juin de l’ancienne star de la finance Wirecard, après qu’elle a reconnu avoir lourdement manipulé son bilan, les révélations sur l’affaire se sont accumulées, soulignant les graves insuffisances du système de contrôle des marchés financiers outre-Rhin. Des manquements qui sont devenus un enjeu politique majeur. Sous pression, le ministre des finances, Olaf Scholz, pousse en faveur d’une réforme rapide du système. Son projet de loi, en discussion depuis mercredi 21 octobre dans les ministères, doit être voté « avant l’été », a-t-il annoncé.

Le texte, porté également par la ministre de la justice, Christine Lambrecht, révèle en creux les limites de l’approche allemande en matière de surveillance des entreprises cotées, et le tournant culturel amorcé par le scandale Wirecard. Le système reposait jusqu’ici sur la responsabilisation et la participation consensuelle des sociétés au processus de contrôle des bilans. L’examen des comptes était confié non pas à la BaFin, le gendarme allemand de la Bourse, mais à une association privée, la DPR (« organisme de contrôle des bilans »), qui disposait de très peu de moyens réels. L’affaire Wirecard a montré l’impuissance de cette approche dans le cas d’une fraude délibérément orchestrée. La future loi doit renforcer considérablement les pouvoirs de la BaFin, qui disposera d’un droit d’investigation pour examiner elle-même les bilans des entreprise

(…) Les cabinets d’audit, dont le manque de zèle à alerter sur les irrégularités de bilan a été mis au jour par le scandale, devront aussi se soumettre à une réforme. Leur mandat au service d’une même entreprise ne pourra excéder dix ans. Le projet de loi exige qu’une séparation plus nette soit faite, au sein de ces cabinets, entre leur activité d’audit et leur activité de conseil, afin d’éviter les conflits d’intérêts.

À la prochaine…

A la suite de la publication le 11 mars 2020 de la position-recommandation DOC-2020-03 visant à assurer une proportionnalité entre la réalité de la prise en compte des facteurs extra-financiers dans la gestion et la place qui leur est réservée dans la communication aux investisseurs, l’AMF publie une première mise à jour de cette doctrine. Je vous laisse découvrir le tableau offert par l’AMF sur l’avant et l’après modification…

• AMF, « Finance durable et gestion collective : l’AMF publie une mise à jour de sa doctrine en matière d’information des investisseurs », 27 juillet 2020

Extrait :

Adéquation de la communication et de l’importance de la prise en compte de critères extra-financiers dans la gestion

Jusqu’alors, la position-recommandation DOC-2020-03 prévoyait une distinction binaire : soit le placement collectif disposait d’une prise en compte significativement engageante sur la prise en compte de critères extra-financiers et il pouvait alors communiquer de façon centrale sur ces aspects, soit l’approche n’atteignait pas ces standards minimaux et il devait se contenter d’une communication « très brève et très proportionnée » dans sa documentation commerciale sur la prise en compte de ces critères.

La position-recommandation prévoit désormais, aux côtés de la possibilité de communiquer de façon centrale sur les aspects extra-financiers, la possibilité d’une communication dite ‘réduite’ pour les fonds qui prennent en compte dans leur gestion les critères extra-financiers sans en faire un engagement significatif. L’introduction de cette communication « réduite » sur la prise en compte de critères extra-financiers poursuit deux objectifs principaux :

• Augmentation de la granularité: elle permettra de mieux distinguer entre elles des approches qui n’étaient jusqu’alors autorisées qu’à avoir une communication « très brève et très proportionnée » alors qu’elles mettent en œuvre des approches d’ambitions très variables, reflétant de manière plus adaptée la diversité des approches mises en œuvre par les sociétés de gestion dans ce domaine ;
• Renforcement des exigences pour les approches n’atteignant pas les standards minimaux pour prétendre à une communication « réduite » : ces approches ne pourront plus communiquer sur la prise en compte de critères extra-financiers, en dehors de mentions dans leurs prospectus, là où une communication très brève et très proportionnée était possible jusqu’alors dans les documents commerciaux.

Les standards minimaux associés à la possibilité de se prévaloir d’une communication ‘réduite’ et devant figurer dans la documentation légale du placement collectif portent sur le fait de disposer d’une couverture significative d’analyse extra-financière (dont la portée est différenciée en fonction de la classe d’actifs) et d’assurer que la note ou l’indicateur moyen du placement collectif soit supérieure à la note ou l’indicateur moyen de l’univers d’investissement.

(…)

Communication centrale sur la prise en compte de critères extra-financiers pour certaines approches basées sur des indicateurs extra-financiers

La position-recommandation DOC-2020-03 mentionnait jusqu’alors deux approches présumées significativement engageantes et pouvant donc communiquer de façon centrale sur la prise en compte de critères extra-financiers. Ces approches, également reconnues par le label ISR Français, portent sur une exclusion significative de l’univers investissable et une amélioration significative de la note extra-financière du placement collectif (par exemple : moyenne pondérée de plusieurs critères portant sur des indicateurs sur les piliers environnementaux, sociaux et de gouvernance). Dans les autres cas, les SGP doivent être en mesure de démontrer à l’AMF en quoi leur approche est significative.

Cette mise à jour de la doctrine vise à expliciter la présomption du caractère significativement engageant à d’autres approches basées sur des indicateurs extra-financiers (émissions de gaz à effet de serre, équité femme-homme…) et non uniquement sur des notes extra-financières. Les standards minimaux associés sont comparables à ceux actuellement requis pour les approches significativement engageantes basées sur des notes extra-financières.

Cette extension est une nouvelle étape dans la reconnaissance d’approches pouvant communiquer de façon centrale sur la prise en compte de critères extra-financiers et pourrait être complétée à l’avenir.

Recommandations relatives aux politiques de gestion de controverses et d’engagement actionnarial

Enfin, la position-recommandation DOC-2020-03 est enrichie de deux recommandations relatives à la formalisation de politique de gestion de controverses et le contenu des politiques d’engagement actionnarial. Ces recommandations constituent des premières avancées de la doctrine de l’AMF sur ces thématiques d’importance pour la finance durable et pourront être complétées à l’avenir.

À la prochaine…

Où s’en va l’UE avec le devoir de vigilance ? M. Farid Baddache propose une synthèse avec des pistes de réflexions : « L’UE veut un devoir de vigilance sur les droits humains obligatoire en 2021 » (Ksapas, 4 juin 2020).

Résumé :

Depuis plus de 10 ans, les entreprises appliquent les Principes Directeurs des Nations Unies sur les Entreprises et les Droits de l’Homme. Faisant écho à de multiples réglementations nationales – notamment en Californie, en France, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas ou en Allemagne – la Commission Européenne a annoncé la mise en œuvre d’une directive sur la diligence raisonnable obligatoire en matière de Droits Humains en 2021. Quels sont les retours des entreprises à date ? Une directive européenne peut-elle imposer le respect des Droits Humains sur l’ensemble des chaînes d’approvisionnement, au-delà de ce qui existe déjà ? Quel impact la pandémie Covid-19 pourrait-elle avoir sur son éventuelle application ?

À la prochaine…

La professeur australienne Jennifer Hill (toujours intéressante à lire, je vous la conseille vivement !) vient de publier ce nouvel article « Corporations, Directors’ Duties and the Public/Private Divide » dans l’ECGI Law Series 539/2020 (25 septembre 2020). Par rapport à nos thématiques du site, cette étude est un incontournable !

Extrait :

Business history and theory reflect a tension between public and private conceptions of the corporation. This tension and conceptual ambiguity lay close to the surface of The Modern Corporation and Private Property, in which Berle and Means portrayed the modern public corporation as straddling the public/private divide. It is also embodied in the famous Berle-Dodd debate, which provides the basis for contemporary clashes between “different visions of corporatism,” such as the conflict between shareholder primacy and stakeholder-centered versions of the corporation.

This chapter examines a number of recent developments suggesting that the pendulum, which swung so clearly in favour of a private conception of the corporation from the 1980s onwards, is in the process of changing direction.

The chapter provides two central insights. The first is that there is not one problem, but multiple problems in corporate law, and that different problems may come to the forefront at different times. Although financial performance is a legitimate concern in corporate law, it is also important to recognize, and address, the danger that corporate conduct may result in negative externalities and harm to society. The chapter argues that it is therefore, a mistake to view the two sides of the Berle-Dodd debate as binary and irreconcilable. The second insight is that corporate governance techniques (such as performance-based pay), which are designed to ameliorate one problem in corporate law, such as corporate performance, can at the same time exacerbate other problems involving the social impact of corporations.

As the chapter shows, a number of recent developments in corporate law have highlighted the negative externalities and social harm that corporate actions can cause. These developments suggest the emergence of a more cohesive vision of the corporation that encompasses both private and public aspects. The developments also potentially affect the role and duties of company directors, who are no longer seen merely as monitors of corporate performance, but also as monitors of corporate integrity and the risk of social harm.

À la prochaine…