devoirs des administrateurs Gouvernance mission et composition du conseil d'administration normes de droit Nouvelles diverses
Devoirs fiduciaires en droit des sociétés américain : une synthèse
Ivan Tchotourian 13 octobre 2017
Bonjour à tous et à toutes, Lawrence Hamermesh et Leo Strine offre une belle étude du devoir fiduciaire dans une perspective de droit des sociétés par actions américain dans un chapitre intitulé : « Fiduciary Principles and Delaware Corporation Law: Searching for the Optimal Balance by Understanding that the World is Not ».
This Chapter, forthcoming in the Oxford Handbook of Fiduciary Law, examines the principles that animate Delaware’s regulation of corporate fiduciaries. Distilled to their core, these principles are to: give fiduciaries the authority to be creative, take chances, and make mistakes so long as their interests are aligned with those who elect them; but, when there is a suspicion that there might be a conflict of interest, use a variety of accountability tools that draw on our traditions of republican democracy and equity to ensure that the stockholder electorate is protected from unfair exploitation.
After reviewing the evolution and institutional setting of the pertinent Delaware case law, the Chapter details how these principles have emerged in several highly-salient contexts (the business judgment rule, controller freeze-outs, takeovers, and stockholder elections), and demonstrates that the identified principles aim to preserve the benefits of profit-increasing activities in a complex business world where purity is by necessity impossible. Further, the Chapter demonstrates that, even when a stricter approach to fiduciary regulation is warranted because of the potential for abuse, these principles hew to our nation’s republican origins and commitment to freedom in another way: when possible to do so, regulation of fiduciary behavior that might involve a conflict of interest should not involve after-the-fact governmental review, but before-the-fact oversight by the fiduciaries of the corporation who are impartial and, most importantly, by the disinterested stockholders themselves.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
Gouvernance normes de droit Nouvelles diverses
Big four face à une big responsabilité
Ivan Tchotourian 10 octobre 2017
Bonjour à toutes et à tous, bel article par Maurie Maurisse dans le journal Le Temps : « La pression monte sur les «Big Four» ». Une occasion de réfléchir sur la place dessentinelles dans la bonne gouvernance des entreprises et des marchés, ainsi que de poser sur eux un regard critique.
Deux ans d’interdiction d’audit. C’est ce que risque Deloitte en Espagne, où depuis la semaine dernière la firme est inculpée pénalement dans l’affaire Bankia, qui vise à faire la lumière sur l’entrée en bourse ratée de l’établissement bancaire éponyme. En 2011, sept caisses d’épargne espagnoles fusionnaient et s’introduisaient sur le marché mondial. Mais l’opération fut une catastrophe et conduisit Madrid à débourser 22 milliards d’euros (plus de 25 milliards de francs) pour sauver la banque et la nationaliser. La justice soupçonne une trentaine de ses administrateurs d’avoir détourné de l’argent, entre autres. Le réviseur est désormais aussi sur le banc des accusés (…).
En Europe et aux Etats-Unis, les géants de l’audit sont de plus en plus souvent mis en cause dans des affaires financières. Certains, comme KPMG, ont même dû payer des amendes record. Des procédures judiciaires qui pèsent sur ce modèle d’affaires.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
normes de droit Nouvelles diverses
Projet de loi 141 : cela bouge dans l’encadrement réglementaire du secteur financier
Ivan Tchotourian 6 octobre 2017
Bonjour à toutes et à tous, le projet de loi n°141 « Loi visant principalement à améliorer l’encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d’argent et le régime de fonctionnement des institutions financières » vient d’être rendu public hier.
Quels sont les points forts ?
- La Chambre de la sécurité financière (CSF) et celle de l’assurance de dommages (ChAD) disparaissent au profit d’une intégration au sein de l’AMF.
- La Loi sur les assurances est remplacée par Loi sur les assureurs. Celle-ci ajoute des dispositions applicables à la surveillance et au contrôle des affaires d’assurance et des activités des assureurs autorisés au Québec. Le projet de loi prévoit notamment un cadre applicable à la vente d’assurance par Internet afin de mieux permettre à l’Autorité d’assurer la protection des consommateurs lorsque ceux-ci optent pour ce mode de distribution. Je vous renvoie à l’article suivant sur cet aspect : S. Grammond, « Feu vert à la vente d’assurances sur l’internet », La presse+, 6 octobre 2017…
- La Loi sur la distribution de produits et services financiers (LDPSF) se trouve aussi modifiée. Désormais. les cabinets se voient offrir la possibilité de distribuer des produits et services financiers par des moyens technologiques, la surveillance et le contrôle du courtage hypothécaire sont transférés à l’AMF et le certificat restreint en matière de distribution sans représentant est éliminé.
- La Loi sur l’Autorité des marchés financiers devient la Loi sur l’encadrement du secteur financier et prévoit de nouvelles dispositions pour protéger les dénonciateurs. L’AMF devra par exemple « prendre toute les mesures nécessaires afin de s’assurer que l’anonymat de la personne qui a effectué une dénonciation soit préservé ». Un comité consultatif des consommateurs de produits et utilisateurs de services financiers est institué. Il aura pour mandat de faire valoir auprès de l’AMF l’opinion des consommateurs en commentant les politiques, règles, lignes directrices et autres publications de l’Autorité. Les conditions d’admissibilité au Fonds d’indemnisation des services financiers sont assouplies.
- Les modifications apportées à la Loi sur les valeurs mobilières concernent notamment certaines restrictions au partage de la commission reçue par un courtier en épargne collective ou par un courtier en plans de bourses d’études. Ainsi, un tel courtier « ne pourrait partager la commission qu’il reçoit qu’avec un autre courtier ou conseiller régi par la présente loi, un cabinet, un représentant autonome ou une société autonome. Les modalités du partage seraient définies par l’AMF et le courtier devrait inscrire dans un registre tout partage de commission. La définition de « fonds d’investissement à capital fixe » est également remplacée.
- Le projet de loi prévoit que les plateformes de négociation de dérivés intègre des entités réglementées.
Pour des commentaires et synthèses récentes :
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Ivan Tchotourian
normes de droit Nouvelles diverses responsabilisation à l'échelle internationale
Évitement fiscal : l’Union européenne se fâche (encore)
Ivan Tchotourian 4 octobre 2017
Mercredi 4 octobre, la commissaire européenne à la concurrence, qui s’est déjà illustrée en imposant une sanction record de 13 milliards d’euros à Apple, a confirmé qu’Amazon avait bénéficié d’aides d’Etat illégales du Luxembourg et exigé, au nom du respect du droit de l’Union, que le géant américain de la vente en ligne restitue « environ 250 millions d’euros » au Grand-Duché.
Mme Vestager a par ailleurs profité de cette annonce pour dire que la Commission va attaquer l’Irlande, qui n’a toujours pas récupéré auprès d’Apple les plus de 13 milliards d’euros d’impôts impayés, comme Bruxelles le lui avait ordonné.
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Ivan Tchotourian
divulgation financière normes de droit Nouvelles diverses
Guide du reporting extra-financier : le MEDEF le publie
Ivan Tchotourian 28 septembre 2017
En France, le MEDEF vient de publier son guide du reporting extra-financier.
Convaincu que les éléments extra-financiers jouent un rôle crucial dans la performance et l’activité d’une entreprise, le Medef poursuit son travail d’accompagnement en matière de reporting RSE. Il publie, en partenariat avec Deloitte et EY, une nouvelle édition de son guide pratique sur les dispositions légales et réglementaires en matière de reporting extra-financier visant à expliquer les évolutions du dispositif français.
La France a en effet transposé cet été la directive européenne 2014/95/UE du 22 octobre 2014 relative à la publication d’informations non financières. Ce nouveau dispositif législatif et réglementaire modifie en profondeur le champ des entreprises concernées par le reporting extra-financier et les informations à communiquer. Le guide entend ainsi aider les entreprises à comprendre et intégrer ces évolutions :
– les entités concernées ;
– la nature et le périmètre des informations à produire ;
– les travaux de vérification prévus ;
– les liens entre la déclaration de performance extra-financière et les autres textes applicables en matière de reporting.
Ce nouveau dispositif affirme clairement la recherche de plus de pertinence et d’utilité pour les entreprises et leurs parties prenantes. Il s’agit désormais de renseigner une déclaration de performance extra-financière proactive et sur-mesure, présentant :
– le modèle d’affaires de l’entreprise ;
– les principaux risques sur de grandes thématiques non financières (social, environnement, droits de l’Homme et lutte contre la corruption) ;
– les politiques mises en œuvre pour y répondre ;
– et les résultats de ces politiques.
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Ivan Tchotourian
normes de droit Nouvelles diverses Structures juridiques
Fiscalité aux Etats-Unis : cela va changer
Ivan Tchotourian 27 septembre 2017
Le journal Le Monde apporte un éclairage intéressant sur le réforme américaine à venir dans le domaine de la fiscalité touchant les entreprises : « Trump et les républicains lancent la réforme fiscale » (27 septembre 2017). Voici la synthèse :
- Impôts sur les sociétés :
Le deuxième axe consiste à baisser dramatiquement l’impôt sur les sociétés (IS), pour
redonner aux entreprises leur compétitivité.
« Les gagnants seront les travailleurs américains de tous les jours, lorsque les jobs vont commencer à affluer dans notre pays, les entreprises se concurrencer pour les emplois et les salaires augmenter », croit savoir M. Trump. Le projet prévoit de baisser le taux nominal de l’impôt sur les sociétés (IS) de 38 % à 20 %, soit au-dessous de la moyenne de l’Organisation de
coopération et de
développement économiques (OCDE) qui est de 22,5 % environ. Donald Trump a modéré son objectif de 15 % qu’il avait répété fin août. Pour
favoriser l’investissement, les entreprises pourront pendant cinq ans
amortir immédiatement leurs investissements en les passant en dépenses dans leur compte de résultat. Toute une série de déductions, notamment sur les intérêts d’emprunts, sont supprimées.
Donald Trump veut
inciter les entreprises américaines à
rapatrier leurs profits à l’étranger. Pour cela, les quelque 2 800 milliards de dollars localisés à l’étranger pourront
être imposés à un taux réduit, qui n’a pas été précisé. Dans les années 2000, le président George W Bush avait pris une mesure analogue. Moins clair est l’objectif de long terme : pour
faciliter le rapatriement des profits, les États Unis envisagent de
taxer essentiellement les revenus réalisés sur leur territoire, mais tout en s’assurant que les profits à l’étranger le sont aussi.
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Ivan Tchotourian
normes de droit Nouvelles diverses
The Separation of Corporate Law and Social Welfare
Ivan Tchotourian 29 août 2017
William W. Bratton publie un bel article intitulé « The Separation of Corporate Law and Social Welfare » (4 avril 2017). Dans cet hommage aux travaux notamment de David Million, l’auteur y démontre que le droit des sociétés par actions a adopté une approche de marché rejetant en marge l’idée qu’il avait pour fonction de protéger la société dans son ensemble des ravages du marché libre.
It is often said today that, as a matter of economics, shareholder value enhancement proxies as social welfare enhancement. But the essay shows the association to be false. It is also said that shareholding has been democratized, aligning the shareholder interest with that of society as a whole. But this proposition also is false. Although more people have interests in shares, the shareholder interest retains substantially the same upper bracket profile that characterized it at the end of World War II.
Corporate law, thus separated from social welfare, today provides a framework well-suited to attainment of shareholder objectives, which in fact have been realized for the most part. If the practice continues to evolve in this mode, the field of corporate law can be expected to fall away from public policy margin and evolve as a narrow private law domain.
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Ivan Tchotourian
