Intéressant billet sur le Harvard Law School Forum on Corporate Governance mettant en avant l’importance prise par le « S » des critères ESG : « Time to Rethink the S in ESG » (Jonathan Neilan, Peter Reilly, et Glenn Fitzpatrick, 28 juin 2020).
Extrait :
In advising companies on protecting and enhancing corporate reputation—through good and bad times—our guiding principle is to ‘do the right thing’. Simple as it sounds, it is reflected in the adage that ‘good PR starts with good behaviour’. This guiding principle also translates to building your ‘S’ credentials. While the various ESG criteria of the reporting frameworks and ratings agencies are a useful guide, our consistent approach in advising companies is for them to take the steps they believe are genuinely in the best interest of the company and its wider stakeholders. Not every decision will meet the expectations of every stakeholder; but it’s a good place to start.
As the wider sustainability agenda also drives more rapid and fundamental change in global markets and technology innovation, properly considering the pressure from public policy and evolving legal requirements, as well as the needs of key stakeholders, is key to understanding what is (and will be seen as) ‘good behaviour’.
As the focus on the ‘S’ grows, companies will need to shift from a reactive to a proactive position. While governance and environmental data is readily available for most companies, the same is not true of the ‘S’. The leeway companies have been afforded on the ‘S’ in the past is unlikely to continue; and, expectations of (and measurement by) rating agencies and investors will continue to increase.
In light of the economic shocks and social upheaval across the globe, demands from stakeholders—most pressingly investors and Governments—will reach a crescendo over the coming six months. As the sole arbiter of much of the information needed to value the ‘S’ in ESG, companies have an opportunity to demonstrate a willingness to shift levels of transparency before they are forced to do so. Companies understandably tend to highlight the efforts they make, often through their corporate social responsibility or communications departments, rather than the higher-cost, higher-risk analysis of the effectiveness of those efforts. Fundamentally, hastened by the emergence of a global pandemic, the world recognises the significance of the risk that failure to address stakeholder interests and expectations represents to business. That shift can be identified as demand for evidence of positive outcomes as opposed to simply efforts or policies.
As we noted in our 2019 Paper, ESG will never replace financial performance as the primary driver of company valuations. Increasingly, however, it is proving to drive the cost of capital down for companies while playing a hugely important role in companies’ risk management frameworks. Most immediately, companies should get a firm handle on how comprehensive their policies, procedures and data are in the five areas listed through a candid audit, as well as other factors material to their businesses’ long-term success. However, this is just a first step and companies must build a narrative and strategy around disclosure for all future annual reports and, where appropriate, market communications. Investors of all sizes are increasingly driving this factor home to Boards and management. In just one week at the end of April, human capital management proposals from As You Sow, a non-for-profit foundation, received 61% and 79% support at two S&P 500 companies, Fastenal and Genuine Parts, respectively. The two companies must now prepare reports on diversity and inclusion, and describe the company’s policies, performance, and improvement targets related to material human capital risks and opportunities as designed by a small shareholder—as opposed to crafting an approach and associated disclosure themselves.
What has become clear over the past three months is that a host of stakeholders, including many investors, will expect a sea-change in their access to information and company practices. While there is no requirement to be the first mover on this, those that are laggards will face avoidable challenges and a rising threat to their ‘licence to operate’.
La mondialisation met la justice devant un dilemme : comment équilibrer les échanges et les civiliser lorsque l’on ne dispose ni d’organe régulateur, ni de gendarme, ni de puissance de surplomb ? Entretien avec Horatia Muir Watt, professeure à Sciences Po.
Plusieurs solutions se mettent difficilement en place comme un droit de coordination entre les puissances étatiques (qui était l’objet du droit international privé classique), un contrôle par le marché et la concurrence généralisée (benchmarking, scoring, rating, « red flags », etc.), une régulation de l’intérieur en embarquant le droit et la régulation dans les objets mêmes qui circulent (normes ISO), une responsabilisation des acteurs eux-mêmes – en l’occurrence des entreprises (compliance, social reporting), ou encore une justiciabilité polycentrique par laquelle des juges corrigent des acteurs qui, parfois, évoluaient en toute impunité. Nous en parlons ce soir, avec Horatia Muir Watt, professeure des Universités en droit international privé et en droit comparé à Sciences-Po et directrice de la Revue critique de droit international privé.
Une belle réflexion qui permet de s’intéresser au droit dans un contexte de mondialisation et de s’ouvrir à de nouvelles questions !
Vous pouvez l’écouter ci-dessous ou sur le site de France culture.
Le 29 avril dernier, le Commissaire européen à la Justice Didier Reynders a annoncé une initiative législative autour du devoir de vigilance lors d’une conférence en ligne (que vous pouvez visionner ci-dessus) organisée par le groupe de travail du Parlement européen sur la responsabilité des entreprises.
Celui-ci est revenu sur une étude importante menée autour du devoir de vigilance dans la chaîne d’approvisionnement et du respect des droits de l’homme. Il souhaite lancer une consultation publique autour du sujet afin de préparer une initiative législative :
The results show that voluntary action to address human rights violations, corporate climate and environmental harm, although incentivised though reporting, has not brought about the necessary behavioural change.The study found that only one in three businesses in the EU are currently undertaking due diligence which takes into account all human rights and environmental impacts. The survey asked stakeholders about their perceptions relating to possible regulatory options. 70% of business survey respondents agreed that EU-level rules on a general due diligence requirement may provide benefits for business. Those supportive of EU rules believe it would create legal certainty and a single harmonized standard in place of different approaches in the Member States. They indicate it would help levelling the playing field and increase leverage on supply chains in third counties. They also saw the benefit of due diligence as a defence, should a dispute arise. Stakeholders favoured a mandatory due diligence as a legal standard of care, and generally preferred a cross-sectoral regulatory measure, as many companies operate in multiple sectors.
The current crisis has reinforced the support for action: even business organisations, which have been split before the current crisis, come forward with statements in favour of EU action. Just last week, a coalition of investors managing 5 trillion US dollars of assets has asked for mandatory human rights and environmental due diligence legislation. We have already started consulting on the main lines of the possible initiative. The public consultation on the new sustainable finance strategy contains questions regarding sustainable corporate governance and due diligence. DG JUSTICE will also launch its own public consultation regarding the initiative.
À l’image du reporting extrafinancier, les modifications à venir au devoir de vigilance pourraient déboucher sur de nouveaux mécanismes dont du droit dur, c’est-à-dire des sanctions juridiques propres.
Ivan TCHOTOURIAN publie un chapitre portant sur le CA et le « cyber » risque. Ce chapitre sera publié dans l’ouvrage « Criminalité économique, cybercriminalité et gestion des risques : Mélanges en l’honneur de la Professeure Isabelle Augsburger-Bucheli » aux Éditions Helbing Lichtenhahn, à paraître.
Le risque « cyber », mission centrale du CA… encore plus avec la COVID-19
Les sociétés commerciales et les banques – et leurs CA – sont susceptibles d’être exposés à une plus grande responsabilité en matière de risque « cyber » pendant la pandémie de COVID-1959. Il faut rappeler que le CA a un devoir de loyauté envers l’entreprise et il doit agir avec honnêteté, de bonne foi et au mieux de ses intérêts. En outre, chaque administrateur doit agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne raisonnablement prudente. Le devoir de tout CA consiste donc à éviter que le risque « cyber » ne se concrétise ou à atténuer rapidement ses répercussions. Ceci implique des actions-clés qu’il ne faut surtout pas négliger ou implanter trop tardivement.
Réponse de l’AMF à la consultation publique européenne sur la revue de la directive extra-financière
La directive européenne de 2014 sur la publication d’informations non financières exige des sociétés de plus 500 salariés qu’elles communiquent les risques et opportunités extra-financiers qu’elles considèrent importants pour leur modèle d’affaire. Dans le cadre du Pacte Vert pour l’Europe (« Green deal ») visant à rendre l’économie de l’Union européenne compétitive et plus durable, la Commission européenne a annoncé la révision de cette directive. Voici les propositions que l’AMF entend porter dans le cadre de ces travaux européens.
L’AMF a identifié cinq axes majeurs :
Clarifier le concept de matérialité
Compléter les thèmes sur lesquels les entreprises sont invitées à communiquer
Etendre le périmètre des entreprises soumises à la déclaration de performance extra-financière
Améliorer la fiabilité de l’information extra-financière
Définir des règles de bonne gouvernance pour le futur standard de reporting extra-financier
Ivan TCHOTOURIAN publie un article portant sur le COVID-19 et son impact sur les multinationales. Cet article sera accessible sur le blogue de la « British Association of Comparative Law ».
COVID-19 et multinationales : le temps du contre-pouvoir
La crise sanitaire liée à la COVID-19 amène à une réaction intéressante des États : imposer aux grandes entreprises de dessiner une économie différente construite sur l’idée de la soutenabilité. Crise sanitaire née en Asie, la COVID-19 est devenue depuis une crise économique mondiale poussant les États à fermer leurs frontières, à confiner leurs citoyens et à soutenir massivement leurs entreprises pour éviter l’effondrement de leur économie. Une des réactions des plusieurs États est d’octroyer des aides publiques en trésorerie aux entreprises. Avec la COVID-19, les États ont l’occasion de reprendre la main et de responsabiliser enfin les grandes entreprises. Mais, la comparaison de la position des États démontre une chose : l’idée de conditionner ce type d’aide à un comportement « vertueux » des entreprises n’est pas une évidence.
Industrie Canada a publié une mise à jour sur le droit canadien en matière d’assemblée annuelle virtuelle. À lire !
Extrait :
Les sociétés et les organisations à but non lucratif de régime fédéral sont légalement tenues d’organiser une assemblée générale annuelle (AGA) des actionnaires ou des membres chaque année. Cette assemblée annuelle a pour but de leur permettre de prendre des décisions de gouvernance fondées sur les renseignements actuels, et de s’assurer de pouvoir continuer à soutenir la société ou l’organisation.
Dans des circonstances normales, les sociétés et les organisations à but non lucratif de régime fédéral doivent organiser une AGA dans les 15 mois suivant l’assemblée générale annuelle précédente, et au plus tard six mois après la fin du dernier exercice financier de la société ou de l’organisation.
Étant donné que la tenue d’assemblées générales en personne pendant la pandémie de COVID-19 irait à l’encontre des conseils de santé publique, nous présentons aux sociétés et aux organisations à but non lucratif de régime fédéral des options à envisager permettant de respecter les dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et de la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif.
Organiser une réunion virtuelle
Certaines sociétés ou organisations ont le droit d’organiser des réunions virtuelles en utilisant les technologies numériques. Pour vérifier s’il s’agit d’une option valide, consultez vos règlements administratifs pour vous assurer qu’ils ne prévoient aucune restriction relative à la tenue de réunions par voie électronique.
Selon les règlements, deux possibilités pourraient s’offrir à une société ou organisation :
Réunion virtuelle : Les participants y assistent exclusivement au moyen d’un canal numérique qui leur permet de communiquer entre eux pendant la réunion. Les règlements de la société ou de l’organisation doivent indiquer clairement l’utilisation des réunions virtuelles.
Réunion partiellement virtuelle : Certains participants y assistent en personne, alors que d’autres y assistent au moyen d’un canal numérique qui leur permet de communiquer avec les autres participants pendant la réunion. Une réunion partiellement virtuelle peut être une autre solution pratique si les règlements ne permettent pas les réunions virtuelles.
Dans les deux cas, les membres peuvent voter par voie électronique, à condition que :
les règlements administratifs n’interdisent pas cette façon de voter
les règlements soient respectés, c’est-à-dire que les votes de la société ou de l’organisation puissent être vérifiés, comptabilisés et présentés aux participants, tout en préservant l’anonymat du vote.
Si les règlements d’une société ou organisation interdisent les réunions virtuelles ou ne contiennent aucune disposition à ce sujet, le conseil d’administration peut les modifier, et ce changement sera effectif jusqu’à la prochaine réunion des actionnaires ou des membres (lorsque le changement peut être accepté ou rejeté).
Signer une résolution au lieu d’une assemblée
Une option pratique qui s’offre aux sociétés et organisations à but non lucratif, dont le nombre d’actionnaires ou membres est limité, est la résolution écrite au lieu de la tenue d’une AGA. La résolution doit comprendre les items normalement communiqués dans le cadre de l’AGA. Cela doit inclure au moins :
l’élection des administrateurs
l’examen des états financiers de la société ou de l’organisation
la nomination d’un vérificateur ou expert-comptable ou la renonciation à la nomination d’un vérificateur ou expert-comptable.
Tous les actionnaires ou membres qui ont droit de vote à l’occasion de l’AGA de la société ou de l’organisation doivent signer la résolution écrite. Une fois signée, il faut conserver cette résolution dans les livres de la société ou de l’organisation.
Reporter la convocation de l’assemblée
Les organisations à but non lucratif peuvent demander une prolongation du délai de convocation de leur assemblée annuelle lorsqu’il est nuisible de la convoquer en respectant les délais habituels. Faites une demande en remplissant le formulaire en ligne, et ce, au moins 30 jours ouvrables avant la date d’envoi d’un avis de convocation dans des circonstances normales.
Pour reporter une assemblée générale annuelle, les sociétés par actions constituées en vertu des lois fédérales doivent obtenir l’agrément d’un tribunal.
