Entreprise à mission : nouveautés nord-américaines
La société à mission est une figure marquante de ces dernières années. Si elle est en réalité plus ancienne et que ses bases peuvent être trouvées dans la société à finalité sociale de Belgique (aujourd’hui emportée par la réforme intervenue en droit des sociétés en 2019), elle occupe une grande actualité dans le domaine juridique. Plusieurs pays et États ont fait place à cette nouvelle organisation alliant objectif lucratif et sociétal. Ils ont tantôt consacré une forme sociale à part entière (Angleterre, Italie, Colombie-Britannique, multiples États américains), tantôt intégré l’idée de l’entreprise à mission sans recourir à une structure juridique particulière (dernièrement la France avec la loi PACTE et les articles L. 210-10 et s. du Code de commerce). Au Canada et aux États-Unis, l’entreprise à mission vient de faire parler d’elle sur le plan législatif.
Dans Le Devoir, M. Gérard Bérubé offre une belle analyse du capital-actions à classe multiple pour laquelle il se montre enthousiaste en s’appuyant sur le cas de COGECO : « Sauver nos fleurons » (21 novembre 2020).
Extrait :
Québec peut, certes, envoyer un message clair proclamant la non-disponibilité de nos fleurons clés aux intérêts hors Québec, comme il l’a fait avec Cogeco, mais l’expérience de Rona est venue démontrer la portée limitée du geste. Lors de son premier essai, en 2012, Lowe’s avait reçu le message clair du gouvernement libéral qu’il n’était pas le bienvenu à la tête de Rona. En 2016, près de quatre ans et un autre essai plus tard, le géant américain a remis cela avec une offre 65 % plus élevée que les actionnaires de Rona ne pouvaient, cette fois, refuser.
Et il restera toujours la taille des sommes en jeu, pouvant rendre difficile d’ériger une position de blocage.
Pour reprendre la position de l’Institut sur la gouvernance (IGOPP), la meilleure protection sera toujours celle de l’actionnariat de contrôle et les structures d’actions à droit de vote multiples. Y greffer une stratégie gouvernementale face aux entreprises à impact systémique dans le respect de cette réalité voulant que le Québec abrite, grosso modo, trois fois plus de prédateurs que de proies viendra renforcer la résistance. Mais la présence de grands investisseurs institutionnels, tels les fonds fiscalisés et la Caisse de dépôt, capables à leur échelle d’accompagner leurs interventions de « clauses québécoises » ou d’orchestrer une position de blocage, est devenue incontournable.
Et François Dauphin, p.-d.g. de l’IGOPP, d’évoquer qu’une dynamique de renouvellement, voire d’élargissement, du portefeuille de « fleurons » au Québec ne peut qu’ajouter à la vitalité.
Éric Girard, ministre des Finances 390, boulevard Charest Est, 8e étage Québec (Québec) G1K 3H4
Chrystia Freeland, ministre des Finances 90, rue Elgin Ottawa (Ontario) K1A 0G5
Madame Freeland, Monsieur Girard, ministres des Finances,
La pandémie frappe le monde entier et il n’est pas possible de savoir quand le régime d’exception actuel prendra fin. Aussi, dans les circonstances, les assemblées annuelles des sociétés par actions, dont toutes les plus grandes, ont lieu virtuellement.
La tenue de pareilles assemblées virtuelles constitue une solution logique aux problèmes engendrés par la rigueur des consignes sanitaires de l’État. Cependant, les principes qui devraient encadrer ces assemblées ne sont pas respectés. Nous en témoignons. Calquer la pratique étasunienne ne suffit certes pas.
L’assemblée annuelle d’une société constitue le socle de sa légitimité quant à la délégation du contrôle de ses affaires aux administrateurs, par les actionnaires. Il en est ainsi depuis plusieurs centaines d’années. L’assemblée annuelle réunit les actionnaires. C’est leur assemblée à eux. Ceux-ci devraient pouvoir y prendre la parole verbalement, sur chaque point à l’ordre du jour. C’était du moins la pratique auparavant.
Les assemblées virtuelles devraient avoir pour objectif de reproduire, le plus fidèlement possible, l’ensemble des caractéristiques essentielles des véritables assemblées en personne, notamment le droit de parole verbal des actionnaires, en priorité.
Or, lors des assemblées virtuelles de cette année, de manière très générale, le droit de parole verbal a été refusé aux actionnaires. Nous le déplorons vivement.
Les Lois et les règlements devraient rendre ce droit de parole verbal explicite, comme il l’est dans la coutume, tel que confirmé dans la jurisprudence et repris par la doctrine. Le déni actuel de ce droit dans la pratique constitue un précédent inacceptable. Il faut agir.
Il s’agit là d’un seul problème parmi tous les autres qui doivent être réglés au sujet des assemblées virtuelles. C’est cependant le problème le plus important, à la source de plusieurs autres. Nous ne sommes pas seuls à penser cela. Par conséquent, nous vous invitons tous les deux à intervenir formellement pour régler la situation.
Nous demeurons bien évidemment disponibles pour discuter du détail de nos positions sur cette question (comme sur plusieurs autres), déjà communiquées à l’Autorité des marchés financiers (AMF), par ailleurs.
Prière d’agréer, Madame la ministre, Monsieur le ministre, notre considération cordiale.
Disclosure Requirements Many of the Standard’s requirements will be related to disclosures. Disclosure requirements are a key way to provide transparency and comparability for investors. A disclosure requirement is simply a means of ensuring that asset managers communicate certain information to investors. There are different ways that disclosures might be required, both in terms of scope and method. Therefore, it is necessary to establish principles to ensure the disclosure requirements meet the purpose of the Standard. We propose the following design principles:
Disclosure requirements should focus on relevant, useful information. Disclosures must provide information that will help investors better understand investment products, make comparisons, and choose among alternatives. • Disclosure requirements should focus primarily on ESG-related features. Because the goal of the Standard is to enable greater transparency and comparability of investment products with ESG-related features, the Standard’s disclosure requirements should focus on these features. Focusing the disclosure requirements on ESG-related features also avoids adding unnecessarily to an asset manager’s disclosure burden.
Disclosure requirements should allow asset managers the flexibility to make the required disclosure in the clearest possible manner given the nature of the product. Disclosure requirements can easily be reformulated as questions. There are two types of questions—open-ended and closed-ended. Open-ended questions ask who, what, why, where, when, or how. Closed-ended questions require answers in a specific form—either yes/no or selected from a predefined list. The open-ended disclosure requirement format provides the flexibility needed for the Standard to be relevant on a global scale and to pertain to all types of investment products with ESG-related features. The open-ended nature of the disclosure requirements, however, must be balanced to a certain degree with a standardization of responses for the sake of comparison by investors. The forthcoming Exposure Draft will include examples of openended and standardized disclosures.
The disclosure requirements should aim to elicit a moderate level of detail. An investment product’s disclosures should accurately and adequately represent the policies and procedures that govern the design and implementation of the investment product. The Standard’s disclosure requirements can be thought of as a step between a database search and a due diligence conversation. The disclosures will provide more detail than can be standardized and presented in a database but less detail than the information one can obtain through a full due diligence process.
The disclosure requirements should prioritize content over format. The disclosure requirements will focus on what information is disclosed rather than how it is disclosed. The Standard will provide a certain degree of flexibility in the format for information presentation. Providing latitude in the format is intended to reduce an asset manager’s disclosure burden and allow for harmonization with disclosures required by regulatory bodies and other standards. The Exposure Draft will offer examples of presentation formats. • Disclosure requirements should be categorized as “general” or “feature-specific”. The Standard will have both general and feature-specific disclosure requirements. General disclosure requirements will apply to all investment products that seek to comply with the Standard. Feature-specific disclosure requirements will apply only to investment products that have a specific ESG-related feature.
The Standard should include disclosure recommendations in addition to requirements. We anticipate that in addition to the Standard’s required disclosures, the Standard will have recommended disclosures as well. Required disclosures represent the minimum information that must be disclosed in order to comply with the Standard. Recommended disclosures provide additional information that investors may find helpful in their decision making. Recommended disclosures are encouraged but not mandatory.
Les ACVM ont publié une déclaration de soutien à la déclaration sur l’importance de fournir de l’information relative à la COVID-19 (la « déclaration de l’OICV ») de l’Organisation internationale des commissions de valeurs (l’« OICV ») du 29 mai 2020, qui rappelle aux émetteurs l’importance de communiquer une information financière de grande qualité aux investisseurs. Les ACVM renvoient également les émetteurs assujettis canadiens à leur présentation du 6 mai 2020 – COVID-19 : Les obligations d’information continue des émetteurs et leurs enjeux (la « présentation des ACVM »), qui décrit un certain nombre d’importants enjeux en lien avec la communication de l’information financière des émetteurs, y compris le rapport de gestion et les déclarations de changement important.
Dans sa déclaration, l’OICV reconnaît l’incidence considérable de la COVID-19 sur l’information publiée dans les états financiers des sociétés ouvertes à travers le monde et observe que les émetteurs vont devoir porter des jugements et faire des estimations importants dont le niveau d’incertitude sera plus élevé que d’habitude. Elle rappelle aux émetteurs l’importance d’avoir de l’information exacte pour faire des estimations et porter des jugements éclairés, compte tenu des répercussions de la pandémie de COVID-19 et de l’aide ou du soutien gouvernemental dont les émetteurs peuvent se prévaloir. (…).
Les émetteurs devraient également essayer d’adapter l’information donnée à propos de la COVID-19 à leur propre situation. Comme nous l’avons observé dans le passé, les formules toutes faites ou le modèle de communication universel de l’information ne suffiront généralement pas à décrire les incidences réelles ou éventuelles de la COVID-19 sur les activités de l’émetteur. Surtout, malgré les nombreuses répercussions de la COVID-19, les exigences de fond et de forme liées aux obligations d’information continue canadiennes demeurent les mêmes. Par conséquent, les effets de la COVID-19 se feront sentir sur certaines obligations d’information existantes.
Rapport de gestion
Dans son rapport de gestion, l’émetteur doit s’efforcer d’expliquer ce qui suit :
Les répercussions réelles ou éventuelles de la COVID-19 sur ses résultats financiers, sa situation financière et ses flux de trésorerie. Il faut examiner les incidences de la COVID-19 sur les politiques de dividendes, le coût des immobilisations, ainsi que la capacité à recouvrer les comptes débiteurs et à s’acquitter des comptes fournisseurs et des autres obligations contractuelles, notamment les facilités de crédit et les passifs liés aux baux, entre autres.
La manière dont il a changé sa stratégie afin d’endiguer les effets de la COVID-19. Il devrait mettre à jour ou retirer l’information prospective communiquée antérieurement afin de rendre compte de son changement de stratégie. Il devrait se demander s’il existe un fondement valable à l’information prospective communiquée antérieurement et quelles ont été les incidences de la COVID-19 sur ses perspectives globales en lien avec ses activités et sa situation de trésorerie à court et à long terme.
Les mesures qu’il a prises afin d’atténuer les incidences de la pandémie sur son entreprise.
La présentation des ACVM rappelle aux émetteurs que le rapport de gestion est censé être un exposé de leurs résultats financiers du point de vue de la direction et met en évidence quatre principaux points d’intérêt dont ils doivent traiter dans leur rapport de gestion en lien avec la COVID-19 (…).
Information financière
Les ACVM reconnaissent que les émetteurs établissent leurs états financiers avec de l’information possiblement imparfaite, dans un contexte évolutif et incertain. Les émetteurs devraient formuler des jugements éclairés en fonction de la meilleure information disponible. À mesure que de nouvelles données émergent, il faut se demander s’il est nécessaire de mettre à jour les jugements et estimations ou l’information passée.
Les émetteurs doivent se rappeler des indications données dans l’Avis 52-306 du personnel des ACVM (révisé), Mesures financières non conformes aux PCGR, particulièrement au moment de décrire une perte ou une dépense comme étant non récurrente, rare ou inhabituelle lorsqu’une perte semblable est raisonnablement susceptible de se produire au cours d’une période de deux exercices. En outre, les ACVM considèrent qu’il serait trompeur de qualifier un ajustement comme étant relié à la COVID-19 si la direction n’explique pas de quelle façon ce montant y était expressément associé.
Déclarations de changement important
Finalement, la présentation des ACVM donne des indications sur les situations dans lesquelles la COVID-19 pourrait déclencher la production d’une déclaration de changement important. Même si une incidence égale sur l’ensemble d’un secteur d’activité ne constitue probablement pas un changement important, les incidences propres à l’émetteur pourraient nécessiter le dépôt d’une déclaration de changement important. Voici des exemples d’information potentiellement importante découlant de la COVID-19 énumérés dans la présentation des ACVM :
Perturbation importante du personnel ou des activités d’exploitation de l’émetteur.
Retards ou perturbations dans la chaîne d’approvisionnement.
Bonjour à toutes et à tous, voici une belle information pour celles et ceux intéressés par les problématiques de gouvernance et de droit des marchés. La province de l’Ontario a mis en place un groupe de travail pour envisager des réformes à l’encadrement réglementaire. 70 propositions ont été faites et la consultation sur celles-ci est ouverte jusqu’en septembre 2020 : « Capital Markets Modernisation Taskforce ».
Voici un résumé des principales pistes explorées… vraiment intéressant !
Extrait :
The CMMT was formed in February 2020 and reports directly to the Minister of Finance. It was tasked to develop “bold, innovative recommendations” to improve how capital markets function in Canada.
Twelve of the drafted proposals specifically target shareholder voting and company transparency, with the taskforce identifying an “imbalance” among Canada’s proxy and shareholder voting systems. Several stakeholders raised concerns to the CMMT about the influence of proxy advisors, errors in their reports and potential conflicts of interests where voting recommendations and consulting services were provided to the same businesses.
To remedy this, the CMMT proposes establishing a new regulatory framework that would provide companies with the right to ‘rebut’ reports from proxy advisors. In addition, the taskforce also hopes to restrict conflicts of interest by limiting the services proxy advisors can offer.
Several of the other proposals are aimed at reforming and improving the proxy plumbing. For instance, currently in Canada, the majority of shareholder votes are cast via proxies using either the company’s or dissident’s proxy ballot. Unfortunately, this means such proxy cards can look different and often confuse investors.
Therefore, the CMMT proposes the use of universal proxy ballots to improve standardisation and mandate voting disclosure for each side when a dispute arises.
At the same time, the taskforce has also proposed introducing rules to prevent over-voting and the requirement for companies listed on the Toronto Stock Exchange to have an annual shareholder votes on executive compensation. In further efforts to improve corporate governance standards, the taskforce proposes further legislative guidance be made around the role of independent directors in a bid to avoid conflicts of interest from arising, arguing that current laws do not fully address the role such directors play.
Elsewhere, the taskforce wants to reduce the ownership threshold for early warning reporting disclosure in Canadian companies from 10% to 5%. This would bring Canada in line with other major markets, with the CMMT also acknowledging that a shareholder can currently requisition a meeting with a holding of as little as 5%.
In a bid to improve transparency, the CMMT is also proposing the adoption of quarterly filing requirements for institutional investors of Canadian companies and – in a very encouraging step – the introduction of enhanced disclosure of material ESG information.
With stronger ESG reporting, Canada would be following in the footsteps of other jurisdictions and create a level playing field for its companies. In particular the taskforce identified the metrics used by the Sustainability Accounting Standards Board (SASB) and Taskforce on Climate-related Financial Disclosures (TCFD) as potential solutions.
Other CMMT’s recommendations include giving regulators new and enhanced powers when dealing with listed entities. For instance, the taskforce has proposed empowering the Ontario Securities Commission (OSC) to issue no-action letters. This already happens in the US where a company can seek a no-action letter from the Securities and Exchange Commission when it has the basis to exclude a particular shareholder proposal.
The CMMT has also proposed the introduction of broader remedies for the OSC when dealing with mergers and acquisitions. The taskforce proposes granting the OSC similar powers to those recently granted to the British Columbia Securities Commission, which can now rescind a transaction, require a person to dispose of securities in connection with a deal or even prohibit them from exercising voting rights.
