mission et composition du conseil d’administration | Page 3

Une loi du 22 mars 2022 visant à démocratiser le sport en France est venue modifier les missions du conseil d’administration.

1- L’article L225-35 du code de commerce définissant les missions du conseil d’administration a été modifié par la loi n° 2022-296 du 2 mars 2022, à la suite d’un amendement introduit par le Sénateur Didier Rambaud lors de l’examen de la proposition de loi.

La nouvelle rédaction de l’article L225-35 prévoit désormais en son alinéa 1^er que « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de son activité ».

L’article L225-64 du code de commerce relatif au directoire a également été modifié en ce sens.

Il est donc désormais demandé au conseil d’administration (art. L225-35) et au directoire (art. L225-64) de prendre en compte les enjeux culturels et sportifs de l’activité de la société.

2- Une référence aux activités sportives est également insérée à l’article L225-102-1 du code de commerce relatif à la déclaration de performance extra-financière (DPEF) insérée dans le rapport de gestion.

Cette déclaration devra désormais comporter des informations relatives « aux actions visant à promouvoir la pratique d’activités physiques et sportives dans le cadre de la société » (art. L225-102-1, modifié à la suite d’un amendement adopté par le Sénat).

3- Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 4 mars 2022.

Quelle belle question que se pose le Wall Street Journal ! Vous pourrez lire cet article dans le Wall Street Journal du 25 avril 2022 (ici).

Résumé

How should a company’s board of directors think about sustainability? And what role should the CEO and other top executives play?

Those questions were discussed at the WSJ Pro Sustainable Business Forum by AnnaMaria DeSalva, global chairman and chief executive officer of consultants Hill+Knowlton Strategies and vice chairman of the board at XPO Logistics; Nancy Pfund, founder and managing partner at venture-capital firm DBL Partners; and Harmit Singh, executive vice president and chief financial officer at Levi Strauss & Co. The discussion was moderated by The Wall Street Journal’s Nicholas Elliott, head of professional products innovation and strategy, and Ed Ballard, bureau chief, WSJ Pro Sustainable Business. Here are edited excerpts of their conversation.

À la prochaine…

Rarement évoquée, la question des enjeux assurantiels mérite d’être discutée dans les CA. Du moins, je vous invite à lire cet article de La Tribune : « Pourquoi et comment associer les conseils d’administration aux enjeux assurantiels ? » de Marc Verspyck.

Extrait

Les conseils d’administration sont désormais résolument actifs en matière de cartographie des risques, mais sont-ils au fait des couvertures assurantielles existantes sur le marché et souscrites par l’entreprise ? Un sujet souvent traité par des spécialistes internes – mais in fine, qui valide les orientations ? En l’absence de revue par les commissaires aux comptes ou d’autres intervenants indépendants, l’implication des administrateurs peut donc se poser, dans un cadre que nous proposons de définir.

(…) Mais soyons clairs : un conseil d’administration n’a pas pour objet de rentrer dans le détail, de passer en revue des tableaux d’occurrence et de subsister au management. C’est donc d’une autre manière que cette supervision doit être conduite ; à chaque contexte et sensibilité au risque, une approche plus ou moins détaillée peut être proposée, ou avec le soutien d’un œil extérieur. Un comité de direction pourrait par exemple assurer au conseil qu’il a pris soin de passer ces sujets en revue et lui transmettre une synthèse.

(…) Il n’en demeure pas moins que l’entreprise se doit de vérifier le degré de couverture et les risques résiduels. Il n’est pas question ici de « sur-assurer » ou d’adopter un comportement pusillanime en « ouvrant des parapluies » pour se protéger juridiquement. On peut arguer du contraire : comment améliorer les actions préventives, diminuer les coûts et alerter les équipes managériales sur ces sujets (et donc aligner les revues et les reportings en ce sens).  Au fond, et en simplifiant, comment un board peut-il évaluer la performance d’un groupe s’il ne s’attache qu’à la revue des risques et non aux actions de « mitigation » et aux couvertures assurantielles correspondantes ? Il en sera réduit à constater après coup les conséquences d’un incendie de data center, la défaillance d’un gros client ou les effets d’un rançongiciel.

À la prochaine…

Intéressant article du professeur étatsunien Stephen Bainbridge sur la fameuse décision américaine Dodge v. Ford Motor Co. : « Why We Should Keep Teaching Dodge v. Ford Motor Co. » (UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 22-05, 5 avril 2022). Le titre ne laissera personne indifférent puisqu’il est exactement à l’opposé de celui de la professeure Lynn Stout publié en 2008 !

À la prochaine…

« L’ESG, nouvelle boussole des administrateurs ? », tel est le billet dans Décideurs Magazine (6 janvier 2022) de Mes Armand W. Grumberg et François Barrière. Quand on vous le dit !

Extrait

Le succès du proxy fight lors de l’assemblée d’ExxonMobil

Il semble que, pour la première fois, l’élection de membres du conseil d’administration a clairement porté sur des sujets environnementaux, sociaux et de gouvernance. Deuxièmement, l’activiste Engine No 1 détenait uniquement une participation de 0,02 % du capital, soit une détention a priori assez faible pour espérer remporter un quart des sièges au conseil d’administration. Troisièmement, Engine No. 1 a réussi à convaincre un nombre important de petits porteurs, personnes physiques – qui détiennent 40 % du capital – alors que ce type d’actionnariat est historiquement plutôt favorable à la direction en place. Quatrièmement, plusieurs acteurs « traditionnels » – ­Vanguard, Blackrock ou encore State Street – ont soutenu l’élection d’au moins deux des candidats au poste d’administrateur d’Engine No. 1 ; plusieurs fonds publics de retraite de premier plan ont fait de même. Cinquièmement, les agences de conseil de vote, tels ISS (Institutional Shareholder Services) et Glass Lewis, ont émis des recommandations en faveur de plusieurs des candidats présentés par Engine No. 1.

Vers davantage de prise en compte de l’ESG lors des assemblées d’actionnaires

L’avenir dira si cette bataille menée avec succès par ce fonds activiste aura des répercussions en Europe en général et en France en particulier. C’est en tout cas un signe annonciateur de l’époque à venir, focalisant davantage les préoccupations des actionnaires sur les aspects environnementaux. Peut-être que ce vote obtenu par ce fonds activiste amènera la création d’autres fonds activistes axés sur des questions environnementales, sociales et de gouvernance d’entreprise et que ceux qui existent déjà essayeront de se développer davantage sur cette thématique.

La préoccupation grandissante du dérèglement climatique par la population et la classe politique en général, et de manière plus particulière la plus grande prise en compte de considérations environnementales, sociales et de gouvernance parmi les investisseurs, y compris les investisseurs institutionnels qui ont traditionnellement plutôt soutenu la direction des entreprises, offrent aux actionnaires activistes de nouveaux thèmes de campagne susceptibles d’avoir un impact significatif sur les sociétés.

« Les préoccupations des actionnaires sont davantage focalisées sur les aspects environnementaux »

Au demeurant, outre le succès des résolutions présentées par Engine No. 1, deux propositions d’autres ­actionnaires d’ExxonMobil ont été adoptées, malgré la recommandation du conseil d’administration de voter contre : la première avait pour objet d’obtenir un rapport annuel sur les actions de lobbying en général, tandis que la seconde visait à obtenir un rapport décrivant la façon dont les initiatives de lobbying de la société sont alignées avec l’objectif de limiter le réchauffement de la planète. À nouveau, l’environnement a été au cœur de ces résolutions à l’initiative d’actionnaires.

En France, les résolutions consultatives dites « say on climate » ont été adoptées récemment chez Atos, TotalEnergies ou encore Vinci. Les demandes de vote de ce type par les actionnaires devraient, en principe, continuer à l’avenir.

La loi « climat » ou de nouvelles règles pour les sociétés

Le législateur français, un peu dans la même veine que certains actionnaires, impose aux sociétés davantage d’attention aux aspects ESG. Ainsi, par exemple, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets prévoit que les sociétés anonymes d’une certaine taille doivent inclure dans leur déclaration de performance extra-financière (DPEF) des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit. Les sociétés importantes soumises à l’obligation d’élaborer et de mettre en œuvre un plan de vigilance doivent aussi y inclure celles propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains, la santé et l’environnement. À compter du 1er janvier 2024, pour les sociétés produisant ou commercialisant des produits issus de l’exploitation agricole ou forestière, le plan de vigilance devra aussi comporter « des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir la déforestation associée à la production et au transport vers la France de biens et de services importés » (C. com., art. L. 225‑102‑4, I), avec en ­arrière-plan la volonté de lutter contre la déforestation.

La nécessité de la prise en compte de l’ESG dans le cadre du dialogue actionnarial

L’adoption des résolutions présentées par Engine No. 1 met clairement en évidence le besoin, pour les sociétés, de dialogue avec leurs actionnaires afin d’anticiper leurs préoccupations et souligne que les conseils d’administration doivent rester attentifs à ­l’évolution des sujets d’attention et inquiétudes des actionnaires, particulièrement aujourd’hui en ce qui concerne les questions environnementales, ­sociales et de gouvernance d’entreprise. Le « say on climate » pourrait à terme suivre le même chemin que le « say on pay » : d’un avis purement consultatif des actionnaires pourrait s’ensuivre des aspects plus ­contraignants ! 

À la prochaine…

Bel article sur Youmatter qui interpelle tout de même : « La RSE peine encore à exister dans les conseils d’administration » (29 mars 2022).

Extrait

La Loi PACTE a consacré une nouvelle définition de l’entreprise, qui se doit désormais d’être gérée en prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux en plus du seul intérêt économique et financier. Sur le plan conceptuel, cette évolution majeure devrait avoir l’effet de consacrer la place centrale de la RSE dans le monde de l’entreprise.

Pour en avoir le coeur net, l’ORSE (Observatoire de la RSE) en partenariat avec l’IFA (Institut Français des Administrateurs) le cabinet de conseil PwC ont sondé les conseils d’administration sur leur manière d’intégrer ou non la RSE à leurs prises de décision et publient donc un baromètre sur la place de la RSE dans les conseils d’administration. Alors, que peut-on tirer de cette première édition du Baromètre de la RSE dans les conseils d’administration ? Un bilan plutôt médiocre : la RSE peine encore à intégrer pleinement les prises de décision dans les CA. Creusons les chiffres.

À la prochaine…

Des modifications à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) portant sur l’élection des administrateurs et les propositions d’actionnaire entreront en vigueur le 31 août 2022. Un billet de Me Katherine Prusinkiewicz du cabinet Norton Rose Fulbright y revient : « Entrée en vigueur des modifications de la LCSA portant sur l’élection des administrateurs et les propositions d’actionnaire » (22mars 2022).

Extrait

Élections annuelles par un vote distinct pour chacun des candidats

Les administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA devront être élus par vote individuel chaque année. À l’heure actuelle, la LCSA permet aux administrateurs d’être élus en tant que partie d’une liste de candidats et pour un mandat d’au plus trois ans. La TSX exige déjà la tenue d’élections annuelles et de votes individuels plutôt que par liste de candidats. Or, les modifications donneront lieu à un changement pour certains émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ces bourses permettent les élections échelonnées et le vote par liste tant que les actionnaires acceptent ces modalités.

Vote majoritaire pour les administrateurs dans le cadre d’élections sans opposition 

Lorsqu’il n’y a qu’un seul candidat par poste d’administrateur à combler au conseil, les actionnaires seront en mesure de voter « en faveur » ou « contre » chaque candidat au poste d’administrateur (plutôt que de voter « en faveur » ou de « s’abstenir » de voter selon le régime actuel), et chaque candidat à un poste d’administrateur devra recevoir la majorité des voix exprimées en sa faveur pour être élu. De plus, si un candidat à un poste d’administrateur ne reçoit pas une majorité des voix en sa faveur, il ne pourra être nommé en tant qu’administrateur par le conseil avant la prochaine assemblée annuelle des actionnaires, sauf si cette nomination est nécessaire pour faire en sorte que le conseil compte le nombre requis d’administrateurs qui sont des résidents canadiens ou indépendants. 

Aux termes des exigences actuelles de la TSX, un administrateur est tenu de présenter sa démission s’il ne reçoit pas la majorité des voix exprimées en sa faveur, mais le conseil a la latitude voulue pour ne pas accepter cette démission dans des « circonstances exceptionnelles ». Les modifications suppriment ce pouvoir discrétionnaire du conseil. Les modifications toucheront également bon nombre d’émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ceux-ci ne sont pas tenus actuellement de suivre une politique de vote majoritaire.

Il convient de souligner que si un administrateur en poste n’obtient pas la majorité des voix en sa faveur à l’assemblée des actionnaires, cet administrateur pourra continuer à siéger comme administrateur pendant une période de transition d’au plus 90 jours suivant l’assemblée.

Propositions d’actionnaire

Les modifications et le projet de réglementation changent le délai à l’intérieur duquel un actionnaire peut présenter des propositions à une société régie par la LCSA, établissant une période qui commence 150 jours avant l’expiration d’un an à compter de la dernière assemblée annuelle des actionnaires et se termine 90 jours avant (plutôt qu’une date butoir qui tombe 90 jours avant l’expiration d’un an à compter de la date de l’avis de convocation à la dernière assemblée annuelle). Ce changement donnera une idée plus précise de la date butoir et permettra aux actionnaires de présenter des propositions plus près de la date de l’assemblée annuelle. Les sociétés qui choisissent d’indiquer dans leur circulaire actuelle la date butoir fixée pour soumettre une proposition l’année prochaine devraient tenir compte de ce changement au moment de finaliser les circulaires se rapportant aux assemblées de 2022.

À la prochaine…