normes de droit

Déclaration de la Commission nationale consultative des droits de l’homme français

Déclaration sur l’adoption d’un instrument international contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme[1]

Le 2 octobre 2018, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (Ci-après « CNCDH ») a fait une déclaration sur l’adoption d’un instrument international contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme. Cette déclaration est intervenu en prévision des discussions[2] du Groupe de travail intergouvernemental des nations unies sur les sociétés transnationales et autres entreprises commerciales en matière de droits de l’homme. Des discussions qui porteront sur l’examen du projet de traité^[3] et son protocole optionnel^[4] tendant à responsabiliser de manière contraignante les entreprises transnationales en matière de droits de l’homme.

Dans un premier temps, la CNCDH rappelle le rôle pionnier que n’a cessé de jouer la France dans la promotion de la thématique « Entreprises et Droits de l’homme » tant au niveau national, régional qu’international. La récente loi française sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre[5] est une illustration topique de ce rôle moteur de la France en la matière.

Ensuite, la CNCDH exprime de nombreux regrets sur le projet de traité et son protocole optionnel soumis par l’Equateur en juillet dernier. Elle regrette notamment que « de multiples dispositions contenues dans le document ne soient pas suffisamment claires ». Elle souhaite cependant, « une clarification des dispositions du projet de traité actuel, notamment  le périmètre des entreprises concernées, la nature des responsabilités et des obligations des différentes entités et la compétence juridictionnelle ».

En outre, la CNCDH, tout en reconnaissant que « la multiplication d’instruments de soft law a permis de changer les pratiques d’entreprise dans la conduite des affaires », insiste sur la nécessité d’un instrument juridique international contraignant. Aussi précise-t-telle que « normes contraignantes et normes volontaires ne sont pas incompatibles ou forcement concurrentes, mais au contraire, elles sont complémentaires ».

Enfin, la CNCDH invite, de ce fait,  la France  « à jouer un rôle moteur dans les négociations en apportant son expertise et en contribuant à faire progresser le projet de traité » et surtout « à créer une dynamique au sein de ses partenaires européens pour qu’ils participent activement et de manière constructive aux négociations ».

Quelle sera l’attitude de la France lors de ces négociations du Groupe de travail intergouvernemental ?  La réponse nous sera donnée pendant le déroulement des discussions. Mais il y a fort à parier que la France jouera un rôle très actif dans l’objectif de favoriser l’irradiation de sa loi sur le devoir de vigilance au niveau international

[1]http://www.cncdh.fr/sites/default/files/181002_declaration_sur_le_projet_de_traite_pour_les_multinationales_et_les_droits_de_lhomme.pdf (Consulté le 6/10/2018).

[2] 4^e Session du Groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée sur les sociétés transnationales et autres entreprises commerciales en matière de droits de l’homme (du 15 au 19 octobre 2018 à Genève) https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session4/Pages/Session4.aspx

[3] https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf (Consulté le 9/10/2018).

[4]https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session4/ZeroDraftOPLegally.PDF (Consulté le 9/10/2018).

[5] Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre

Les affiches parisiennes publient une intéressante synthèse d’Un colloque qui a eu lieu à Paris intitulé : « Vers une responsabilité des entreprises à l’international ? ». Une occasion de revenir sur un thème hot de ces derniers temps…

Les accords internationaux de libre-échange n’imposent que très peu d’obligations aux entreprises sur les droits de l’Homme. Cette asymétrie du statut juridique des sociétés dans le monde a été vivement discutée par le Centre de droit civil des affaires du contentieux économique (Cedcace) et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (Cejec) de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, lors d’un colloque intitulé « Indépendance juridique de la personne morale versus dépendance économique ».

Pour rappel, j’ai publié avec 2 étudiantes brillantes (Valérie et Romy se reconnaitront) un article paru récemment dans Les Cahiers de droit : « Entreprises et responsabilité sociale : évolution ou révolution du droit canadien des affaires ? » (2016, Volume 57, numéro 4). De même, vous trouverez un modeste partage de réflexion dans le cadre de 2 billets de blogue publiés sur Contact (revenant sur des évolutions récentes du paysage juridique canadien) : « Devoir de vigilance: faut-il emboîter le pas? » et « Les droits de l’homme et les entreprises ».

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Intéressant article de Claudine Hébert dans Les affaires intitulé : « Bye-bye OPA, bonjour plan d’arrangement ». C’est une belle synthèse sur la perte de vitesse des OPA au Canada au profit d’une autre stratégie : le plan d’arrangement.

Il y a 20 ans, la plupart des entreprises qui souhaitaient acquérir une société canadienne cotée en Bourse faisaient une offre publique d’achat (OPA). C’était de loin le procédé le plus simple et le plus rapide. Aujourd’hui, le nombre d’OPA au pays a considérablement diminué pour céder la place aux plans d’arrangement.

Les OPA se comptent désormais sur les doigts d’une main au Canada. C’est ce que révèle la toute dernière étude annuelle sur les fusions et acquisitions de sociétés ouvertes au Canada, qu’effectue le cabinet d’avocats Blakes depuis huit ans. D’après son analyse, seulement 3 des 50 plus importantes opérations ayant eu lieu au pays entre le 1er juin 2014 et le 31 mai 2015 ont fait l’objet d’une OPA. Les autres acquisitions se sont essentiellement traduites par un plan d’arrangement.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

« La concurrence fiscale est réamorcée » ! C’est sous ce titre que Mme Marie Charrel publie un article dans Le Devoir rappelant que la RSE prend un visage particulier dès le droit fiscal est abordé.

C’est reparti. Lundi, la première ministre du Royaume-Uni, Theresa May, a déclaré devant le patronat britannique qu’elle s’assurerait que son pays ait l’un des taux d’imposition sur les sociétés (IS) « les plus faibles des vingt principales économies mondiales ». Celui-ci doit passer de 20 % à 17 % d’ici à 2020 — voire à 15 % dans la foulée, selon des rumeurs publiées par la presse britannique. Les propos de Mme May ont aussitôt été critiqués par le ministre des Finances allemand, Wolfgang Schäuble.

Le Royaume-Uni n’est pourtant pas le seul à miser sur une baisse de l’imposition des bénéfices pour tenter de séduire les entreprises. Il y a quelques jours, la Hongrie a annoncé qu’elle baisserait son taux d’IS (l’impôt sur les sociétés) à 9 % en 2017, tandis que le Luxembourg réduira le sien de 21 % à 18 % en 2018. « Après une pause pendant la crise, puis les efforts sur la transparence des pratiques, la concurrence fiscale entre les États européens est repartie, sous une forme renouvelée », constate Jean-Pierre Lieb, avocat associé chez Ernst Young.

Hors du Vieux Continent, le Mexique, la Chine, l’Australie ou encore Israël ont également annoncé des baisses ciblées de l’IS cette année. Sans oublier les États-Unis. Le président élu Donald Trump a en effet promis de réduire celui-ci de 35 % à 15 %, et même d’offrir un taux de 10 % aux multinationales américaines acceptant de rapatrier leurs liquidités placées à l’étranger.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet expose une réflexion percutante de Mme Justine-Maleki Bagabana et M. Jean-Christophe Bernier. Leur travail remet en question le mythe de l’actionnaire-propriétaire. Rien de moins ! Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

 Ivan Tchotourian

L’actionnaire-propriétaire : un débat sans fin

Le principe de la primauté des actionnaires[1], pourtant depuis longtemps abordé dans la doctrine moderne[2], fait encore aujourd’hui l’objet d’un certain débat, et ce, même au Canada[3]. Ainsi, si les défaillances de la gouvernance d’entreprise ont amené le professeur Adolph Berle à consacrer l’intérêt de l’actionnaire comme l’intérêt premier de la société par actions[4], le professeur Merrick Dodd lui a répondu que l’intérêt de la société allait bien au-delà des intérêts des actionnaires et rejoignait les intérêts de l’ensemble des groupes d’individus formant la société[5].

Si ce débat ne semble pas avoir encore trouvé solution[6], il est primordial de s’interroger sur la nature même de cette discussion. En effet, il est possible d’avancer le mythe de l’actionnaire-propriétaire comme argument principal en faveur d’une vision actionnariale de la société par actions. En est-il vraiment ainsi ? Et quel est le rôle de l’administrateur si un tel principe est tenu pour acquis[7] ?

Un mythe tenace !

Le mythe de l’actionnaire-propriétaire dérive d’une conception anglo-saxonne de la relation entre l’actionnaire et la société et de l’entité distincte de cette dernière par rapport à son actionnariat. L’auteur Kevin P. McGuinness affirme ainsi que : « Since a corporation is a separate person, it may have its own property and liabilities, and thus ownership of the corporation itself does not imply ownership of the assets of the corporation »[8].

Il faut comprendre que le terme anglais « ownership » fait ici référence à la participation dans son sens large plutôt qu’à la propriété juridique[9]. Le concept de personnalité distincte[10] implique donc que l’actionnaire, en tant que tel, n’a pas d’intérêt juridique dans les actifs de la société, mais plutôt un intérêt indirect dans la société elle-même. Il peut être considéré comme propriétaire-bénéficiaire de la société (« equitable owner »). « Stockholders in corporation are beneficial owners of its corporate property, although they do not have right to equitable title to the properties which would authorize them to require corporation to convey them legal title »[11].

Du point de vue de l’investissement, l’actionnaire recherche cette immunité quant à la responsabilité potentielle, qui se limitera à la valeur de la somme investie. La responsabilité limitée n’étant possible que par le jeu de la personnalité juridique distincte[12], c’est donc ce concept qui est à la base de l’intérêt de l’actionnaire dans la société et qui ne saurait lui conférer à la fois le statut de propriétaire de la société par actions et une responsabilité limitée.

Qu’en dit la jurisprudence ?

Un seul et unique jugement[13] (bien connu du droit américain) a reconnu le principe de la primauté des actionnaires et a permis à ces derniers de forcer le conseil d’administration de la société à leur verser les profits sous forme de dividendes plutôt que de poursuivre des idées de charité. Le célèbre Henri Ford, de la compagnie automobile du même nom, avait été ainsi l’objet de vives critiques des actionnaires de sa compagnie lorsqu’il avait tenté d’utiliser les profits astronomiques de la société Ford pour en faire bénéficier « l’humanité »[14]. Toutefois, bien que le principe de la primauté des actionnaires ait connu une hausse de popularité durant le XX^e siècle, ce jugement n’a jamais eu d’échos, et le principe juridique demeure que les actionnaires ne peuvent forcer la main des administrateurs pour déclarer un dividende, les distançant ainsi de la propriété de la société.

Il est mal avisé de prétendre que l’actionnaire de la société par actions est propriétaire de cette dernière et que les intérêts de celui-ci doivent de ce fait primer. Tel que confirmé par la Cour Suprême du Canada[15], le conseil d’administration dans ses fonctions de gestion et de surveillance de la société est tenu de prendre en compte l’intérêt de l’ensemble des parties prenantes de la société.

Une primauté des actionnaires en question

Si le débat sur les bénéficiaires des devoirs du conseil d’administration ne cesse encore de susciter l’intérêt, il est possible de croire que cette polémique continuera d’emprunter des voies malencontreuses en raison de l’utilisation plutôt suspecte de théories inexactes, telle que celle de l’actionnaire propriétaire de la société par actions. Le concept de la primauté des actionnaires s’appuyant fortement sur celle-ci, on reconnaît facilement l’arbre à ses (mauvais) fruits !

Jean-Christophe Bernier

Justine-Maleki Bagabana

Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] À savoir que les intérêts des actionnaires d’une société par actions doivent être priorisés par le conseil d’administration dans son rôle de gestion et de surveillance de la société par rapport aux intérêts des autres parties prenantes.

[2] D.G. SMITH, «The Shareholder Primacy Norm» (1998) 23:2 J. Corp. L. 277; W.W. BRATTON et M.L. WATCHER, «Shareholder Primacy’s Corporatist Origins: Adolf Berle and The Modem Corporation» (2008) 34:1 J. Corp. L. 99; S. M. BAINBRIDGE, The new corporate governance in theory and practice, Oxford, Oxford University Press, 2008; R.G. ECCLES et T. YOUMANS, «Why Boards Must Look Beyond Shareholders?», (3 septembre 2015) MIT Sloan Management Review, en ligne: http://sloanreview.mit.edu/article/why-boards-must-look-beyond-shareholders/.

[3] S. ROUSSEAU et I. TCHOTOURIAN, «Pouvoirs, institution et gouvernance de la société par actions : lorsque le Canada remet en questions le dogme de la primauté actionnariale» (2012) Les cahiers de la CRSDD No 05-2012, en ligne : http://www.crsdd.uqam.ca/Pages/docs/05-2012.pdf. Plus généralement, R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, Droit des sociétés par actions, 3^e éd., Montréal, Thémis, 2011, aux pp 415 à 426, aux para 908 à 931; I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE – Approche comparative et prospective, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2014, aux pp 103 à 111, aux para 73 à 80.

[4] A.A. BERLE, « For Whom Corporate Managers are Trustees: A Note », (1932) 45:8 Harv. L. Rev. 136.

[5] E.M. DODD, Jr., «For Whom are Corporate Managers Trustees» (1932) 45:7 Harv. L. Rev. 1145.

[6] Voir, par exemple, la distinction entre le législatif et le juridique américain : I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, supra note 3, aux pp.110-111, au para 80.

[7] Cet aspect n’étant pas détaillé dans le présent billet, voir I. TCHOTOURIAN, avec la collaboration de J.-C. BERNIER, supra note 3, aux pp. 26-41, aux para 12 à 18 ;

[8] K.P. MCGUINNESS, Canadian Business Corporations Law, 2^e ed., Markham, LexisNexis Canada inc., 2007, aux pp. 92-93.

[9] Ibid., à la p. 93: « The ownership of a corporation is evidenced by shares in the corporation ». Voir aussi C.C. NICHOLLS, Corporate Law, Toronto, Edmond Montgomery Publications Limited, 2005, à la p. 63 : « At many of those very points along the historical road that the business corporation was being more strongly recognized as an organic “one” (rather than as merely an aggregate or collective), it was, paradoxically, also identified as a vehicle effectively “owned” by its shareholders, and its profits, as indirectly belonging to its shareholders ».

[10] Pour analyse complète de ce principe de droit commercial, voir : R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, supra note 3, aux pp. 99 à 149, aux para 213 à 327.

[11] McAlister v. Eclipse Oil Co., 128 Tex 449, 98 SW2d 171. Cette théorie, d’origine américaine, est peu partagée en droit civil français. L’actionnaire, de par sa mise de fonds (G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 4^e éd., 1959, à la p. 498 : « Le mot action a un double sens. Il désigne le droit de l’associé dans une société de capitaux et s’oppose l’intérêt; il désigne également le titre qui, non seulement constate, mais représente le droit »), détiendrait des droits individuels dans la société : pécuniaires (« Le droit de l’actionnaire ressemble au droit du propriétaire en tant que c’est un droit privatif à opposabilité absolue. Il peut être classé à ce titre parmi les propriétés incorporelles ») et non pécuniaires (ces droits sont le droit à l’information et le droit de vote). Ces droits ne lui confèrent toutefois pas la propriété des biens de la société. Le droit français préfère, à défaut d’un régime de propriété, octroyer le statut de créancier à l’actionnaire, divergeant ainsi du statut de l’actionnaire-propriétaire en droit nord-américain et britannique (G. RIPERT sous la direction de M. GERMAIN, Traité élémentaire de droit commercial—Tome 2 : Les sociétés commerciales, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 20^e éd., 2011, à la p. 355 : « Les actionnaires ne sont pas copropriétaires des biens sociaux, qui appartiennent à la personne morale; […]. Ils ont apport des biens à la société, et ils sont créanciers de celle-ci en raison de leurs apports, dont ils n’ont plus la propriété. Ce droit de créance est original à plusieurs à plusieurs points de vue. C’est une créance éventuelle : droits aux dividendes futurs, droit préférentiel de souscription au cas d’augmentation de capital, droit de remboursement des apports et partage du boni de liquidation, s’il en existe. La définition de son contenu en fait une créance subordonnée : les associés acceptent que les créanciers sociaux, les obligataires en particulier, disposent d’un rang préférable au leur pour se faire payer sur l’actif social »).

[12] B.C. HUNT, The Development of The Business Corporation in England 1800-1867, Cambridge, Harvard University Press, 1936, à la p. 41.

[13] Dodge v. Ford Motor Company, 170 NW 668 (Mich 1919). Pour une critique de ce jugement, voir : L.A. STOUT, «Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford», 3 Va. L. & Bus. Rev. 163.

[14] Paradoxalement, Henri Ford aurait financé dès le début des années 1930 le parti nazi en laissant des profits en provenance d’Allemagne à ce parti et en versant 50 000 dollars chaque année à l’occasion de l’anniversaire d’Hitler. Il a ainsi reçu en 1938 la « Grand-Croix de l’ordre de l’Aigle allemand », soit la plus haute décoration nazie pour un étranger (A.C. SUTTON, Wall Street and the rise of Hitler, GSG & Associates Pub, 1976).

[15] Magasin à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, aux para 42 et ss.