normes de marché | Page 6

« Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE », c’est sous ce titre que Margaux Morteo et moi-même avons publié un article dans la revue en ligne Éthique publique : Ivan Tchotourian et Margaux Morteo, « Benefit Corporation : une normativité de concurrence au service de la RSE », Éthique publique [En ligne], vol. 21, n° 1 | 2019, mis en ligne le 24 septembre 2019, consulté le 13 novembre 2019 .

Nous y développons la thèse d’une normativité de concurrence.

Plan :

1. Introduction

2. Certification B Corp.

2.1. Intérêts de la certification

2.2. Procédure de certification : les trois étapes

3. Réglementation étatsunienne : présentation de la Public Benefit Corporation

3.1. Définition de bénéfices publics dans les statuts

3.2. Assouplissement des devoirs fiduciaires

3.3. Instauration d’une super-majorité

3.4. Obligation de reporting renforcée

4. Nouvelle forme d’interaction normative

4.1. Normativité de concurrence

4.2. Avantages et inconvénients des normes concurrentes

5. Conclusion

Résumé :

Les entreprises à mission sociétale (dont la fameuse Benefit Corporation américaine) constituent une innovation majeure du droit des sociétés et de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Poussée par la finance d’impact, la Benefit Corporation a la particularité de permettre à des sociétés par actions de poursuivre des fins lucratives et sociales. Cette étude s’intéresse à l’instrument normatif à la base de l’émergence de ces entreprises. Elle analyse l’interaction entre les normes pour démontrer qu’il y a hybridation autour d’une normativité originale de « concurrence ». La certification B Corp. constitue la première base normative de ces entreprises. Toutefois, le législateur américain de l’État du Delaware (mais également d’autres États américains) est venu contribuer à cette normativité en adoptant une législation consacrée à la Benefit Corporation. Cette étude met en lumière qu’en matière de Benefit Corporation, autorégulation et réglementation se concurrencent, en rupture avec l’opposition, la substitution, la supériorité ou la complémentarité entre normes traditionnellement soulignées dans la littérature.

À la prochaine…

L’Assemblé nationale vient de publier le rapport d’information qui conclut travaux d’une mission d’information relative à l’activisme actionnarial (rapport no 2287 du 2 octobre 2019).

Bilan du rapport

Né et encore très concentré aux États-Unis, le phénomène de l’activisme actionnarial se développe rapidement en Europe et en France. Il s’agit d’une nouvelle réalité de la vie des affaires, souvent très médiatisée.

Il est sain qu’un actionnaire soit actif dans la vie d’une entreprise. De même, un activiste peut être utile à l’entreprise. L’essentiel n’est finalement pas de différencier les actionnaires actifs des activistes, mais bien d’identifier les formes excessives de comportements activistes.

L’activisme désigne le comportement d’un actionnaire souvent minoritaire, qui fait campagne pour exiger d’une société cotée du changement, en allant au-delà du dialogue bilatéral avec la société, et en prenant parfois position publiquement.

Les fonds activistes sont-ils en train de « secouer le cocotier » du capitalisme continental ?

Les rapporteurs ont rencontré les principaux acteurs du marché (entreprises, fonds activistes, conseils, régulateurs, etc.), à Paris et à New York, pour mieux comprendre un phénomène complexe, multiforme et encore mal appréhendé.

Ils ont notamment été conduits à opérer une distinction importante entre l’activisme « long », où les fonds prennent des participations dans des entreprises dont ils souhaitent voir la valeur augmenter à court terme ou sur une durée plus longue ; et les activistes « courts », qui vendent « à découvert » les titres d’une société pour parier sur la baisse de son cours de bourse. Dans les deux cas, ils distinguent les comportements sains et normaux des abus parfois nuisibles.

Le rapport formule treize recommandations afin de mieux encadrer les comportements activistes, sans nuire à la compétitivité de la place de Paris, en articulant le recours à l’initiative privée, au droit souple et l’évolution des règles quand cela est nécessaire.

Ces recommandations visent à :

• renforcer la transparence du marché et notamment la connaissance par les entreprises de leur actionnariat ;

• réduire l’asymétrie de communication et d’information entre fonds activistes et sociétés cotées ;

• encadrer plus étroitement la vente à découvert, et encourager la transparence sur le marché du prêt-emprunt de titres ;

• rapprocher le temps de la régulation du temps du marché, notamment en donnant plus de moyens d’action au régulateur financier, l’AMF.

Le rapport souligne enfin l’importance pour les entreprises d’être activiste pour elles-mêmes en mettant en place une gouvernance solide ; en favorisant un dialogue actionnarial plus intense ; et en prenant mieux en compte les « parties prenantes » et les enjeux sociaux et environnementaux dans la recherche de la rentabilité.

À la prochaine…

Dans le Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, un article intéressant est proposé qui porte sur des propositions en matière de rémunération des dirigeants : « Pay for Performance-Mirage? » (par Cydney Posne, 3 octobre 2019).

Pour en savoir plus : ici

Extrait :

Yes, it can be, according to the Executive Director of the Council of Institutional Investors, in announcing CII’s new policy on executive comp.

Among other ideas, the new policy calls for plans with less complexity (who can’t get behind that?), longer performance periods for incentive pay, hold-beyond-departure requirements for shares held by executives, more discretion to invoke clawbacks, rank-and-file pay as a valid reference marker for executive pay, heightened scrutiny of pay-for-performance plans and perhaps greater reliance on—of all things—fixed pay. It’s back to the future for compensation!

Il est intéressant de noter que le CII indique sur le long terme que : « Executive compensation should be designed to attract, retain and incentivize executive talent for the purpose of building long-term shareholder value and promoting long-term strategic thinking. CII considers “the long-term” to be at least five years. Executive rewards should be generally commensurate with long-term return to the company’s owners. Rewarding executives based on broad measures of performance may be appropriate in cases where doing so logically contributes to the company’s long-term shareholder return ».

À la prochaine…

Bien que cet article date de 2010, je le relaie sur le blogue tant il touche en plein coeur notre problématique : D. Cormier et M. Magnan, « Fraudes financières et dirigeants d’entreprise : les leçons à tirer » (Gestion, 7 juin 2010).

Extrait :

Les leçons à tirer

Quelles leçons peut-on tirer des cas de dirigeants accusés d’une fraude financière ou comptable et, de manière plus générale, du fait que cette fraude comporte des motifs irrationnels?

S’il ne faut pas dénigrer le succès, il faut aussi être conscient que celui-ci n’est pas éternel et qu’il peut contenir en germe l’échec. Nous insistons ici sur les leçons à tirer pour les principaux responsables du maintien de l’intégrité des marchés financiers, soit les conseils d’administration, les organismes de réglementation et les auditeurs, de même que pour les analystes financiers, les journalistes et les autres vigies de marché (…).

Le conseil d’administration

Le cas de Cinar, ainsi que plusieurs autres cas de fraude émanant de la direction de l’entreprise, illustre le bien-fondé de plusieurs pratiques de bonne gouvernance qui ont émergé ces dernières années afin de mieux équilibrer le pouvoir au sein des conseils d’administration. Ainsi, il importe de séparer les rôles de président du conseil et de P.D.G. (Micheline Charest cumulait les deux fonctions). En outre, il faut réduire le nombre d’administrateurs qui sont aussi dirigeants ou employés, le seul administrateur ultimement accepté étant le P.D.G. (outre le couple Charest-Weinberg, le conseil de Cinar comptait deux vice-présidents qui relevaient d’eux directement). De même, on doit s’assurer que le conseil compte sur l’expertise nécessaire afin de bien suivre les actions et les décisions de la direction.

Par ailleurs, il est important que le conseil d’administration rencontre régulièrement les membres de l’équipe de direction sans la présence du P.D.G. afin de prendre le pouls du climat organisationnel et de l’attitude du P.D.G., de mettre à jour régulièrement le plan de relève, d’établir des liens de confiance avec les membres de l’équipe et de vérifier que l’équipe de direction est au fait de la stratégie de l’entreprise et de sa mise en œuvre. Un P.D.G. fort, compétent et honnête ne devrait pas craindre cette pratique.

Le conseil d’administration doit également prêter attention à la manière dont les stratégies, les projets ou les plans d’action sont présentés, documentés et défendus. Poser des questions devient impératif lorsqu’on constate des incohérences dans les états financiers ou entre le discours et la réalité projetée par les indicateurs financiers et non financiers. Il doit également s’assurer que l’organisation se dote d’une politique en matière d’intégrité et d’éthique, que des mécanismes de communication sont mis en place pour que le personnel puisse faire part de ses préoccupations et que l’audit interne soit dévolu à des personnes compétentes et en lien direct avec le conseil. Il serait douteux que tous les faits rapportés dans la saga de Cinar soient passés inaperçus.

Enfin, le conseil d’administration doit se méfier des P.D.G. -vedettes. Les résultats de recherche à leur égard indiquent clairement que leur performance réelle est souvent médiocre, ce qui rend d’autant plus forte la tentation de frauder (pensons à Al Dunlap, ancien P.D.G. de Sunbeam, qui est arrivé auréolé de gloire à la direction de cette entreprise pour la quitter avec de nombreuses accusations de fraude pesant sur lui)¹⁸.

Les auditeurs

Les auditeurs ou les vérificateurs de Cinar, un cabinet international, ne semblent pas avoir vu venir les coups. Un autre cabinet a rapidement été engagé pour enquêter sur les diverses allégations de fraude et de nouveaux auditeurs ont été retenus par le conseil d’administration à la suite de la démission du couple Charest-Weinberg. La saga de Cinar confirme le diagnostic de Jamal (2008) que la fraude est le talon d’Achille de la profession comptable, car les attentes des investisseurs et du public dépassent nettement les responsabilités des auditeurs à l’égard de la détection de la fraude¹⁹.

De fait, selon un sondage réalisé par KPMG en 2002, moins de 3 % des fraudes sont découvertes par les auditeurs. Dans ces conditions, Salterio (2008) insiste sur l’importance d’adopter une approche beaucoup plus dynamique de détection de la fraude (et peut-être de la prévention, quoique cela aille au-delà des responsabilités actuelles des auditeurs).

Outre cette limite, la nature même de plusieurs fraudes remet en question la «rationalité» des dirigeants qui y sont impliqués. En effet, l’approche traditionnelle de détection des fraudes repose sur la rationalité des dirigeants. Or, les risques assumés par la plupart des dirigeants impliqués dans des fraudes comptables ou financières dépassaient largement les gains qu’ils ont pu réaliser, ce qui traduit probablement leur sentiment d’invulnérabilité. Les cas de Drabinsky (Livent), de Black (Hollinger) et de Charest en sont de bons exemples.

Par conséquent, les auditeurs doivent également s’attarder au processus de prise de décision stratégique d’une entreprise, une trop grande centralisation sans documentation valide ou indépendante devenant un facteur de risque. Ils doivent aussi élargir leur grille d’analyse de la fraude pour y intégrer des aspects comportementaux de la direction, lesquels incluront des entrevues avec les principaux intéressés et leurs collaborateurs, ainsi que certaines dimensions de la culture organisationnelle reflétant un mépris de l’éthique.

Enfin, les déclarations publiques de dirigeants ainsi que la couverture médiatique les entourant sont extrêmement importantes pour mieux dresser leur profil de même que le contexte de gestion. Il s’agit ici d’examiner l’adéquation entre l’image projetée à l’extérieur et la réalité organisationnelle : plus l’écart entre les deux est grand, plus le risque est grand.

Les autorités de réglementation

Le rôle des autorités de réglementation est très exigeant. En effet, la surveillance de milliers d’individus (initiés, personnes autorisées, etc.) et de sociétés cotées en Bourse n’est pas une mince tâche. D’une part, elles jouent un rôle réactif et se doivent d’agir avec célérité si des plaintes ou des doutes leur parviennent. Elles doivent pour cela pouvoir compter sur un service d’analyse et d’enquête compétent et efficace. D’autre part, elles doivent être proactives afin de s’assurer que les instances de gouvernance des sociétés cotées jouent leur rôle et qu’une information financière fiable est communiquée au public à temps.

Compte tenu du fait que les états financiers, même manipulés, peuvent receler certains indices de fraude, une analyse continue des informations financières communiquées par les entreprises s’avère nécessaire. En ce sens, l’évolution vers une plate-forme unique d’informations où les données financières sont comparables entre entreprises et secteurs d’activités (XBRL) peut faciliter la vigie²⁰.

Les analystes financiers, les journalistes et les autres vigies du marché

Dans le cas de Cinar, alors que le bénéfice grimpait de 3,4 millions à 21,8 millions de dollars entre 1994 et 1998, son flux de trésorerie généré par l’exploitation (cash flow, ou les sommes reçues des clients moins les sommes versées aux fournisseurs, aux employés et aux gouvernements) chutait de +6,6 millions à -27 millions durant la même période (voir le tableau 1).

En d’autres termes, alors que Cinar affichait des bénéfices cumulatifs de 51 millions en 1994-1998, son exploitation faisait subir à l’entreprise une saignée de 44 millions, laquelle devait être financée par des prêts bancaires ou de nouvelles émissions d’actions. Les fraudes découvertes chez Enron, Worldcom, Mount Real ou Nortel montrent qu’un tel écart entre bénéfices et flux de trésorerie est souvent le signe annonciateur de manipulations comptables.

Le conseil à donner aux analystes financiers et aux journalistes vaut donc tout autant pour les membres du conseil d’administration, les auditeurs et les organismes de réglementation. Il s’agit de ne pas se laisser éblouir par le discours, l’arrogance ou les gestes d’éclat, mais de s’en tenir aux faits.

Sachant que la plupart des fraudes commises par des directions d’entreprise sont comptables ou financières, il s’agit de bien analyser les états financiers. Notons aussi que la surveillance des conflits d’intérêts et des opérations entre parties apparentées est une source sûre d’indices quant à des manipulations ou à des irrégularités possibles.

À la prochaine…

Bel article critique envers l’investissement d’impact ou le mouvement ISR offert par Nicole Aschoff dans Jacobin (« Green Investing Is a Sham »).

Extrait :

So is tackling climate change simply about getting the incentives right? Is a more robust, standardized market in ESG metrics the key to reaching global emissions targets? Unfortunately not, for at least two reasons.

The first reason is that, just as companies are not compelled to honor shareholder resolutions, large investors and fund managers are not our allies. According to FundVotes, a project that tracks proxy voting, BlackRock, Invesco, BNY Mellon, and Vanguard have all voted against shareholder resolutions raised at ExxonMobil’s and Chevron’s annual meetings aimed at increasing corporate disclosures on climate change. The Guardian’s recent investigation confirms this finding: “BlackRock and Vanguard opposed or abstained on more than 80 percent of climate-related motions at FTSE 100 and S&P 500 fossil fuel companies between 2015 and 2019.”

The explanation for money managers’ unwillingness to use their clout to spur the transition from fossil fuels is simple: they have huge investments in dirty energy companies. BlackRock, Vanguard, and State Street, the three biggest fund managers, boast “a combined $300 billion fossil fuel investment portfolio” — a portfolio that has grown nearly 35 percent since 2016.

A second reason why we can’t rely on market mechanisms to solve climate change is that, right now, a “green” label on funds and bonds has no legal basis — and companies and their political allies are working hard to keep it that way. If green funds and bonds invest in companies and projects that are not actually green, there are no legal repercussions, only reputational repercussions. In just one example of how investors are routinely misled, a $500 million Vanguard exchange-traded green fund was recently found to have investments in oil and gas companies despite promises to the contrary. And, because there are so many ESG metrics, just about any company can market itself as green — hence “green” fracking companies.

Even insiders recognize the limits of green capitalism. As Hans Hoogervorst, the chairman of the International Accounting Standards Board, put it recently: “We should not expect sustainability reporting to be very effective in inducing companies to prioritize planet over profit . . . Greenwashing is rampant.”

Self-reports, ratings systems, and the supposed green intentions of the world’s largest money managers won’t curb the voracious appetites of the world’s biggest corporations. ESG metrics and impact investing are mostly hype — an opportunity for “woke” capitalists to cash in on our desire to preserve the planet for future generations. Corporations are trying to hijack the climate justice movement. Only a bold, large-scale, people-centered movement can stop them.

À la prochaine…

Selon le Wall Street Journal : « More Companies Are Making Noise About ESG » (4 octobre 2019). Voilà une bonne nouvelle pour la RSE !

Extrait :

Big U.S. companies are increasingly talking up environmental, social and governance factors on earnings calls—and betting that investors increasingly concerned with social responsibility will reward them for it.

Twenty-four companies in S&P 500 mentioned the acronym “ESG” on earnings conference calls between June 15 and Sept. 14, double the number that cited the term in the first quarter, according to FactSet.

That marks a huge increase from just two years earlier, when only two companies referred to ESG in the second quarter of 2017. But it still represents only 5% of the companies in the index.

The financial sector had the highest number of companies mentioning ESG, followed by the real-estate and utilities sectors.

À la prochaine…

Dans le Journal de Montréal, l’investisseur masqué (tel est son nom) met en lumière la croissance de l’ISR et le fait qu’il rapporte ! Vous pourrez lire cette entrevue simulée au lien suivant : « L’investissement responsable payant » (Le journal de Montréal, 2 mars 2019).

Extrait :

Les fonds responsables représenteraient environ 5 % des actifs totaux des fonds communs au Canada. À la fin 2018, les FNB responsables affichaient des actifs de 410 M$ au Canada. C’est peu.

Les gens ont-ils peur d’obtenir des rendements moins intéressants qu’avec des fonds conventionnels ? Pourtant, les fonds responsables affichent, selon plusieurs études, un rendement supérieur à celui des principaux indices boursiers.

Le problème, c’est que si vous voulez investir dans des fonds responsables, qui sont censés tenir compte des préoccupations climatiques, vous risquez d’investir dans des sociétés pétrolières ! Parce que la bourse canadienne est avant tout une bourse de ressources naturelles : le pétrole et le gaz y prennent beaucoup de place. Or, l’approche des principaux fonds responsables en est une des petits pas : s’il est impossible d’exclure les secteurs polluants, les responsables de ces fonds exercent leur influence derrière les portes closes des directions ou lors des assemblées d’actionnaires.

Les fonds responsables appliquent souvent des filtres développés par des sociétés spécialisées, comme Jantzi. Mais même cette firme ne boude pas le secteur énergétique dans son célèbre Jantzi Social Index. Jusqu’à présent, aucun critère spécifique ne définit ce qu’est un placement favorable au climat au sein de l’industrie des fonds de placement.

À la prochaine…