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Company purpose and profit are not mutually exclusive
Ivan Tchotourian 24 mars 2020 Ivan Tchotourian
Dans Board Agenda, M. Lekvall publie un article intéressant intitulé : « Company purpose and profit are not mutually exclusive » (28 février 2020).
Extrait :
The first regards how the concept of a company’s purpose is defined and applied. Traditionally this has been understood as the reason(s) why the company was once started by its founders and why it is currently owned and run by its incumbent shareholders.
This usually—but far from always—includes to make money for the shareholders, but may also involve restrictions and side conditions for the promotion of this aim such as what kind of business to pursue (or not pursue), acceptable risk exposure, etc., as well as due regard of the interests of a range of other “stakeholders” such as employees, customers, suppliers, etc. as well as the society at large.
In real life most companies—and certainly those listed on a stock exchange—have some sort of multidimensional purpose involving the creation of value for the shareholders, while also taking a range of other stakeholder interests duly into regard in order to preserve its long-term “licence to operate” in the eyes of the surrounding society.
The second remark regards the question of who should determine and articulate the company’s purpose. In the current debate this prerogative sometimes appears assigned to the board of the company (or occasionally even to be defined in law) rather than to its shareholders.
This is quite an extreme proposition that would involve a far-reaching transfer of power from the shareholders to the board, thereby largely stripping the owners of the control of their company. In fact it would entail the reversal of much of the achievements of modern corporate governance over the last half-century or so, whereby power has successively been taken back from too often undisciplined and self-seeking boards to the owners. Let’s not allow this unfortunate genie out of the bottle again!
The third remark has to do with the accountability of board directors. The possibility to hold directors legally to account for the discharge of their fiduciary duties to the company and its shareholders is a cornerstone of modern corporate governance. However, widening this to applying to a broader range of “stakeholders”, as appears to be a widespread view in the debate, would in reality risk to amount to accountability to none. A board held to account for poor performance in terms of some stakeholder interests could always point at having given priority to those of others.
In summary, the realisation of these propositions would amount to no less than a fundamental shift of paradigm with potentially devastating consequences for the governance of companies and the efficiency of the market economy. The good news, however, is that to do so appears largely as an unwarranted overkill.
À la prochaine…
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But d’une entreprise : pas que le profit !
Ivan Tchotourian 13 novembre 2019 Ivan Tchotourian
Merci au professeur Pierre-Yves Gomez de mettre en évidence ce nous portons comme conviction avec ce blogue : l’entreprise n’est pas seulement une machine à faire des bénéfices ! Dans sa chronique intitulée « Le but de l’entreprise n’est pas de faire des profits » (Le Monde, 13 novembre 2019), le professeur Gomez rappelle certaines évidences économiques, mais aussi financières et juridiques.
Extrait :
« Le but de l’entreprise est de faire des profits » est un lieu commun, qui possède une force quasi mystique. Certes, dans un système capitaliste, l’entreprise doit réaliser des profits pour subsister. C’est une nécessité qu’on peut discuter et critiquer, mais il est clair que, dès lors qu’une unité de production est autonome et qu’elle ne peut compter que sur sa propre activité pour se pérenniser, elle doit dégager des résultats suffisants pour investir et rémunérer les détenteurs de capital qui sont une de ses nombreuses parties prenantes. Si tel n’était pas le cas, il faudrait trouver d’autres modalités pour assurer ces opérations.
Le profit est donc nécessaire. Mais on ne peut en déduire que le but de l’entreprise est de faire des profits. Contrairement à une idée souvent avancée, on ne trouve pas de textes juridiques soutenant une telle affirmation pour la raison décisive que l’entreprise n’a pas d’existence juridique. Seule la société en a une et même alors, le droit exige qu’elle déclare, dès sa constitution, sa raison sociale, c’est-à-dire la raison d’exister qui la rend acceptable pour la société. On ne connaît aucune entreprise qui se donnerait pour raison sociale de faire des profits…
Le but d’une entreprise est de réaliser un projet productif, avec ses dimensions économiques et sociétales, qui soit durable dans un environnement concurrentiel ; le profit est un des moyens de rendre pérenne un tel projet. L’opposition tranchée entre les entreprises orientées par les profits, et celles, plus vertueuses, dotées d’une mission sociale est donc caricaturale. On peut même soupçonner qu’elle alimente des postures et des débats qui n’existeraient pas sans ce préalable. C’est de bonne guerre, mais ce n’est pas de bonne science.
À la prochaine…
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Société à mission et Loi PACTE
lgdemerxem 1 octobre 2019
Contexte juridique. L’article 169 de la loi PACTE, publiée au journal officiel le 22 mai 2019[1] modifie l’article 1835 du Code Civil en prévoyant que « les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. » Dans cette section légale intitulée « repenser la place des entreprises dans la société », le législateur a également pris soin de modifier l’article L.225-35 du Code de commerce relatif au conseil d’administration des sociétés anonymes pour indiquer que ce dernier devra prendre en considération, « s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du code civil. » La modification des articles du Code Civil et du Code de commerce fait suite à la réflexion menée au cours d’une mission gouvernementale « Entreprise et intérêt général », confiée à Nicole Notat et Jean-Dominique Senard. Ces derniers ont été chargés le 5 janvier 2018 de réfléchir à « une nouvelle vision de l’entreprise, en interrogeant pour cela son rôle et ses missions » et à formuler « un diagnostic et des propositions sur la manière dont les statuts des sociétés et leur environnement, notamment juridique, pourraient être adaptés et ainsi, permettre de renforcer le rôle de l’entreprise vis-à-vis de ses partie-prenantes[2] ».
A n’en point douter ces dispositifs légaux relève du domaine de la responsabilité sociétale des entreprises dite RSE, que la commission européenne avait défini comme la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société[3]. Pour Isabelle Cadet[4] « la notion de responsabilité sociétale (RS) est un rapprochement entre le concept initial RSE traduction de Corporate Social Responsibility, dans les années 50 aux Etats-Unis, responsabilité d’ordre éthique et philanthropique, où l’individu est au cœur des préoccupations, avec la théorie des parties prenantes, (responsabilité collective) dans les années 80, obligeant à prendre en considération l’impact des activités de l’entreprise sur un certain nombre d’acteurs, dont les attentes peuvent apparaître légitimes, et enfin, par extension, celles non exprimées des générations futures, issues du concept de développement durable (bien commun), thème cher à l’Europe depuis le début du XXIème siècle (Capron et Quairel-Lanoizelée, 2010) ».
Droit comparé. En permettant aux entreprises constituées sous forme sociétaire d’inclure dans leurs statuts une raison d’être, le législateur entend doter les entrepreneurs de la possibilité de constituer une entreprise à mission. De nombreux modèles à travers le monde ont récemment été recensés dans cette volonté d’attribuer aux entreprises un autre objectif que la seule recherche du profit. L’on pourrait citer outre atlantique la Benefit Corporation, introduite en avril 2010 au Maryland[5], la Public Benefit Corporation créée en 2015 au Delaware[6] ou de la Flexible Purpose Corporation[7]. Sur le continent européen, largement inspirées du modèle américain, on recense notamment les Società Benefit italiennes[8], les Community Interest Companies britanniques[9] ou encore les Sociétés à finalité sociale belges[10].
Définition société à mission. Une société à mission pourrait se définir simplement selon les travaux d’Emmanuel Rasset[11] comme une structure juridique de type commercial avec une finalité de nature sociale qui, au travers du contrat de société, conclue un engagement des associés, un choix collectif qui dépasse de simples obligations pesant sur les dirigeants de la personne morale. Si de multiples vocables existent semble-t-il pour définir le même concept (« société à objet élargi », « société à objet social étendu », « société à bénéfice étendu », « société à finalité sociale » ou encore « société d’intérêt sociétal »), l’usage du terme société à mission sera privilégié car semble-t-il assez général pour englober les subtiles différences des autres concepts.
Cadre juridique adopté. L’exposé des motifs de la loi PACTE reprenant in extenso les termes du rapport Notat-Sénard[12] définit la raison d’être comme « l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social ». La possibilité d’inclure dans les statuts une raison d’être n’est pas nouvelle, ce que n’a d’ailleurs pas manqué de faire remarquer le Conseil d’Etat[13]. Là où une véritable évolution est à noter c’est dans la création par l’article 176 de la loi PACTE de trois nouvelles dispositions au sein du Code de commerce qui viendront encadrer le contrôle de ce nouveau statut de société à mission. En effet, les articles L.210-10 à L.210-12 du Code de commerce prévoient qu’une société pourra faire publiquement état de sa qualité de société à mission si ses statuts prévoient une raison d’être, si ces derniers précisent un ou des objectifs environnementaux et/ou sociaux à atteindre et si un comité de suivi composé d’au moins un salarié de l’entreprise présente un document de suivi à joindre au rapport de gestion annuel. Les modalités du contrôle de suivi des objectifs seront assurées par un tiers indépendant dont la mission sera précisée par décret. En somme, les sociétés commerciales sont concernées par ce dispositif nouveau au même titre que les coopératives agricoles[14] ainsi que les sociétés d’assurance mutuelles[15].
Prospection. Il apparaît que la raison d’être sociétaire est un de ces concepts qui ont plus de valeur que de sens. Malgré les mises en garde du Conseil d’Etat, la loi PACTE a finalement modifié le Code Napoléon pour y inclure le concept de société à mission sans que l’on puisse être certain des conséquences de l’adoption d’un tel statut. S’il est certain que contrairement à la modification de l’article 1833 relatif à la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux, l’article 1835 du Code civil n’accorde qu’un droit optionnel aux sociétés. Il n’en demeure pas moins que si ces dernières font le choix de devenir des sociétés à mission, la violation des statuts dans la gestion de la structure amènera inéluctablement de nouveaux cas de responsabilité des dirigeants. En outre, si de nombreux cas vertueux de sociétés à mission ont été recensés[16], il demeure un risque non négligeable de greenwashing et d’usage marketing d’un tel concept. En effet, l’une des plus grandes Public Benefit Corporation est la filiale d’une société française, DanoneWave, qui a adopté ce statut à la suite de son rachat par Danone et se donne pour mission de nourrir « les citoyens, les communautés et le monde » grâce à des produits alimentaires sains alors même que la société française était entendue par une commission d’enquête parlementaire sur les risques mis en lumière par une étude de NutriNet-Santé de corrélations qui existent « entre une conservation d’aliments ultra-transformés et le risque de développer un cancer ou d’autres maladies[17] » Enfin, au surplus de ce risque de greenwashing, la Chambre française de l’économie sociale et solidaire[18] met en garde contre le risque de confusion entre les régimes juridiques de l’ESS et le nouveau statut des sociétés à mission à tel point qu’un auteur a pu évoquer la possible « cannibalisation » des structures ESS[19].
Être ou ne pas être ?
Tel sera sans doute la question que se poseront les sociétés à l’avenir.
Peut-être qu’un cadre européen de référence avec des avantages fiscaux et un
contrôle accru de la mise en œuvre de leur mission servira enfin à obliger les
entreprises à mettre de côté la recherche effrénée du profit en questionnant
leur raison d’avoir.
[1] Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, Journal Officiel n°0119, 23 mai 2019.
[2] DUMOURIER Arnaud, Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard chargés d’une mission « Entreprise et intérêt général » – LE MONDE DU DROIT : le magazine des professions juridiques », [en ligne], 5 janvier 2018 (Consulté le 20 août 2019), www.lemondedudroit.fr.
[3] Commission européenne, Communication de la commission au parlement européenne, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie pour l’UE pour la période 2011-2014 [ en ligne ], Bruxelles, 25 octobre 2011, www.eur-lex.europa.eu.
[4] CADET Isabelle, Responsabilité sociale de l’entreprise (RSE), responsabilité éthiques et utopies, Les fondements normatifs de la RSE, Etude de la place du droit dans les organisations [en ligne], thesis, Paris, CNAM, 2014, [consulté le 3 septembre 2019]. http://www.theses.fr/2014CNAM0947, p.134.
[5] QUIRET Matthieu, « B Corp », le label qui séduit le capitalisme américain, Les Echos [en ligne], publié le 4 avril 2012, (Consulté le 20 août 2019), www.lesechos.fr.
[6] MARKEL Jack, ancien gouverneur du Delaware, « A New Kind of Corporation to Harness the Power of Private Enterprise for Public Benefit », HuffPost [en ligne], publié le 22 juillet 2013, (consulté le 22 août 2019), www.huffpost.com.
[7] LEVILLAIN Kevin, La flexible purpose corporation : un petit pas pour le juriste, un grand pas pour l’entreprise ? [en ligne], 2012, pp. 7-16 p., [consulté le 3 septembre 2019]. https://hal-mines-paristech.archives-ouvertes.fr/hal-00796500.
[8] « Società Benefit » [en ligne], Lexique Novethic, (Consulté le 20 août 2019), www.novethic.fr.
[9] « What is a CIC? » [en ligne], CIC AssociationCIC, publié 11 octobre 2015, (Consulté le 20 août 2019), www.cicassociation.org.uk.
[10] Articles 661 à 664 du Code des sociétés belge.
[11] MASSET Emmanuel, « Vers la société à mission ? », Rev. sociétés, 11, novembre 2018, p. 635‑639.
[12] NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L’entreprise objet d’intérêt collectif » [Rapport en ligne], publié le 9 mars 2018 [consulté le 20 juin 2019], www.economie.gouv.fr.
[13] CE, Avis sur un projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises [en ligne], publié le 14 juin 2018, www.legifrance.gouv.fr. Le Conseil d’État observe, en premier lieu, que rien n’interdit aujourd’hui à une société d’inscrire dans ses statuts, dans le respect des règles d’ordre public, une « raison d’être » c’est à dire un dessein, une ambition, ou tout autre considération générale tenant à l’affirmation de ses valeurs ou de ses préoccupations de long terme. Il relève par ailleurs qu’au terme du projet de loi l’inscription d’« une raison d’être » dans les statuts constitue une simple faculté. Le Conseil d’État considère que cette disposition n’est toutefois pas dépourvue de portée normative dans la mesure où, pour les entreprises qui auront fait ce choix, l’inscription dans les statuts obligera à s’y conformer.
[14] Loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération – Article 7, Journal Officiel, n°0214, 11 septembre 1947, p.9088.
[15] Art. L.322-26-4-1 du Code des assurances.
[16] LEVILLAIN Kevin, Les entreprises à mission : Formes, modèle et implications d’un engagement collectif [en ligne], thesis, Paris, ENMP, 2015, [consulté le 20 août 2019]. http://www.theses.fr/2015ENMP0010, p.103 : « Nutriset est une PME française basée dans la région de Rouen, fondée en 1986 par Michel Lescanne. Dès sa création, le fondateur lui attribue, selon ses termes, un « mandat », celui de « nourrir les enfants », et en particulier ceux qui, dans le monde, sont en situation de malnutrition. ».
[17] Assemblée nationale, Commission d’enquête sur l’alimentation industrielle : qualité nutritionnelle, rôle dans l’émergence de pathologies chroniques, impact social et environnemental de sa provenance [en ligne], 17 juillet 2018, (consulté le 20 août 2019), www.assemblee-nationale.fr.
[18] ESS France, Position d’ESS France sur la mission « Entreprises et intérêt général » confiée à Madame NOTAT et Monsieur SENARD [en ligne], publié le 5 mars 2018, (consulté le 21 août 2019).
[19] MASSET Emmanuel, « Vers la société à mission ? », Rev. sociétés, 11, novembre 2018, p. 635‑639.
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Loi PACTE : la réflexion continue
Ivan Tchotourian 24 septembre 2019
Bel article de Les Échos qui continue la réflexion sur la loi PACTE et le droit des sociétés : « Raison d’être, entreprise à mission, intérêt élargi… quels engagements et risques ? » (24 septembre 2019).
Extrait :
Une possible suppression du statut
Le statut de société à mission, également prévu par la loi Pacte , est plus engageant. Pour Bruno Dondero, avocat associé au sein du cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats, la démarche est loin d’être anodine : « Si un dirigeant se contente d’inscrire sa démarche dans les statuts, et qu’il ne fait rien pour prendre en compte les enjeux sociaux ou environnementaux dans ses choix, ou que son comportement est contraire à ses engagements, le ministère public ou toute personne intéressée, comme un fournisseur, un client ou une organisation associative, pourra demander la suppression de la mention », prévient l’avocat. Les risques qui pèsent sur le dirigeant sont-ils aussi importants pour la raison d’être ? Pas si sûr. « Les conséquences juridiques de cette nouvelle notion sont assez incertaines. Cela dépend en partie de la façon dont la raison d’être est rédigée dans les statuts, tout en sachant que les associés pourront la modifier ou la supprimer. Plus elle est précise, plus elle sera contraignante », estime Nicolas Borga. Mais une raison d’être définie de façon excessivement large pourrait également avoir des effets pervers tant son champ d’application serait vaste et tant elle donnerait prise à interprétation.
Des labels pour sortir du lot
Une entreprise, dont la raison d’être serait de promouvoir le travail en France, qui déciderait de fermer une usine et de la délocaliser dans un pays où les coûts de production sont moins élevés, pourrait être chahutée. « Une association pourrait se plaindre des effets d’une telle décision. Mais pourra-t-on reprocher à cette société d’avoir méconnu sa raison d’être lorsqu’elle sera en mesure d’établir qu’il en allait de sa survie et que son intérêt social commandait la prise d’une telle décision ? C’est improbable, poursuit Nicolas Borga. La raison d’être pourrait donc plus s’apparenter à un outil marketing. » Pour éviter qu’elle ne se limite à un effet de mode, sans lien avec la stratégie, les entreprises peuvent se tourner vers des labels. Des agréments comme Esus (entreprise solidaire d’utilité sociale), le label Lucie, ou B Corp, dont l’objectif est d’identifier et de faire progresser les entreprises qui intègrent à leurs activités des objectifs sociaux et environnementaux, vont réellement prendre de l’ampleur et devenir le moyen le plus évident de repérer les entreprises qui s’engagent.
