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Résumé :
À mesure que les activités reprennent et que les entreprises planifient l’après-pandémie, les équipes de haute direction et les conseils d’administration doivent aussi élargir leurs horizons. Au-delà des défis et des risques immédiats et à court terme liés à la reprise des activités, les conseils d’administration et les équipes de haute direction doivent également garder à l’esprit l’ensemble de la situation : pendant que les entreprises reprennent leurs activités, bon nombre d’entre elles devront aussi se restructurer.
Le présent article décrit les principaux sujets et enjeux liés à la gestion des risques afin d’aider les administrateurs et les dirigeants d’entreprises à déterminer ce qu’ils devraient envisager dans les jours, les semaines et les mois à venir, à mesure que la réouverture de l’économie évolue et que la pandémie touche à sa fin.
Un an après l’entrée en vigueur des amendements à la Loi canadienne sur les sociétés par actions obligeant les sociétés assujetties au régime fédéral à présenter des renseignements relatifs à la diversité, l’Institut a décidé de brosser un portrait, qui qualifie notamment le gouvernement canadien de «précurseur» en raison du cadre réglementaire mis en place.
En moyenne, les conseils d’administration étaient formés par 29,43 % de femmes, 4,47 % de personnes issues des minorités visibles, 0,6 % de membres des groupes autochtones et 0,49 % de personnes avec incapacité. Du côté de la haute direction, ces proportions étaient respectivement de 23,94 %, 7,94 %, 0,14 % et 0,35 %.
«Cela montre que le rythme de renouvellement est extrêmement lent, a souligné le directeur général de l’IGOPP, François Dauphin, en entrevue. On ne peut toutefois pas s’attendre à ce que ces changements soient immédiats même si l’on impose de nouvelles mesures. Dans un conseil d’administration, le rythme de renouvellement oscille généralement entre 8 % et 10 % annuellement.»
Le 3 février 2021, le Tribunal administratif de Paris a rendu son jugement[1] dans ce qu’on a appelé « l’Affaire du siècle » qui oppose l’Etat Français aux associations OXFAM France, NOTRE AFFAIRE À TOUS, FONDATION POUR LA NATURE ET L’HOMME et GREENPEACE France.
Le
Tribunal administratif a condamné l’Etat français pour son inaction en matière climatique.
Pour le Tribunal, l’Etat a brillé par des carences fautives dans le respect de
ses engagements en matière de lutte contre le réchauffement climatique.
Il
a été retenu aussi que L’Etat versera, à chacune des associations, la somme d’1
euro symbolique au titre du préjudice moral.
Par
ailleurs, le Tribunal a prononcé un supplément d’instruction de deux mois pour
statuer sur la question des mesures (réparation en nature) à prendre par l’Etat
pour réparation du préjudice écologique ou prévenir son aggravation
Ces associations ont
rappelé dans cette affaire que :
« L’État est soumis à une obligation
générale de lutter contre le changement climatique, qui trouve son fondement,
d’une part, dans la garantie du droit de chacun à vivre dans un environnement
équilibré et respectueux de la santé, reconnu par l’article 1er de la Charte de
l’environnement, à valeur constitutionnelle, d’autre part dans l’obligation de
vigilance environnementale qui s’impose à lui en vertu des articles 1er et 2 de
la même Charte et qui s’applique, eu égard aux engagements internationaux de la
France, notamment la Convention cadre des Nations Unies sur les changements
climatiques (CCNUCC) de 1992 et l’accord de Paris adopté le 12 décembre 2015, à
la lutte contre le changement climatique, enfin, dans le contenu même de la
notion de vigilance, qui doit être rapprochée du devoir de prévention des
atteintes à l’environnement et du principe de précaution, consacrés par les
articles 3 et 5 de la Charte, ainsi que du devoir de diligence défini par le
droit international ».
Quelques
extraits de la décision.
Article 3 : L’État versera à l’association Oxfam France, l’association Notre Affaire À Tous, la Fondation pour la Nature et l’Homme et l’association Greenpeace France la somme d’un euro chacune en réparation de leur préjudice moral.
Article 4 : Il est ordonné, avant de statuer sur les conclusions des quatre requêtes tendant à ce que le tribunal enjoigne à l’État, afin de faire cesser pour l’avenir l’aggravation du préjudice écologique constaté, de prendre toutes les mesures permettant d’atteindre les objectifs que la France s’est fixés en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, un supplément d’instruction afin de soumettre les observations non communiquées des ministres compétents à l’ensemble des parties, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement
On
observera avec attention les intentions de l’Etat français. Fera-t-il appel de
cette décision ? Quelle sera la position des juridictions supérieures ?
Quoi qu’il en soit, cette décision fera date dans ce long processus de la
consécration de la responsabilité préventive (ex ante) qui s’inscrit à contre-courant
de la conception classique de la responsabilité. Ce mouvement démontre qu’il
faut « Prendre la responsabilité au sérieux »[2].
Dans un arrêt récent, en date du 10 décembre 2020, les juges de la cour d’appel de Versailles devaient déterminer quel tribunal était compétent – entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire -, dans le cadre d’un litige portant sur l’établissement et la mise en oeuvre d’un plan de vigilance ( Société Total en l’espèce).
Les juges devaient déterminer si la mise en place d’un plan de vigilance se rattachait à la gestion de la société afin d’admettre in fine la compétence du tribunal de commerce. Pour y répondre, les juges de la cour d’appel se sont basés sur un faisceau d’indices.
Indice 1 : Est apprécié le positionnement de la disposition prévoyant le devoir de vigilance ( L. 225-102-4 du code de commerce).
Indice 2 : Le fait que le plan de vigilance ainsi que sa mise en œuvre figure en annexe du rapport annuel de gestion.
Enfin, la cour d’appel s’est appuyée sur l’article 1833 du code civil (second alinéa), dans sa version du 22 mai 2019, pour justifier cet élargissement du domaine d’intervention de la société. Cet article prévoit en effet que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
La mise en cause d’une entreprise pour manquement à son devoir de vigilance relève donc du tribunal de commerce !
Entreprise à mission : nouveautés nord-américaines
La société à mission est une figure marquante de ces dernières années. Si elle est en réalité plus ancienne et que ses bases peuvent être trouvées dans la société à finalité sociale de Belgique (aujourd’hui emportée par la réforme intervenue en droit des sociétés en 2019), elle occupe une grande actualité dans le domaine juridique. Plusieurs pays et États ont fait place à cette nouvelle organisation alliant objectif lucratif et sociétal. Ils ont tantôt consacré une forme sociale à part entière (Angleterre, Italie, Colombie-Britannique, multiples États américains), tantôt intégré l’idée de l’entreprise à mission sans recourir à une structure juridique particulière (dernièrement la France avec la loi PACTE et les articles L. 210-10 et s. du Code de commerce). Au Canada et aux États-Unis, l’entreprise à mission vient de faire parler d’elle sur le plan législatif.
Ivan Tchotourian et Camille d’Astous publient un chapitre portant sur la rémunération des hauts-dirigeants en temps de COVID-19. Ce chapitre sera publié dans l’ouvrage « La rémunération dans tous ses états » aux Presses de l’Université Laval sous la direction d’ Yves Hallée, Renée Michaud et Patrice Jalette, à paraître.
Rémunération des hauts dirigeants au temps de la COVID-19 – Lecture éthique et juridique
La rémunération des hauts-dirigeants constitue depuis de nombreuses années un sujet intarissable de discussions et de débats. La littérature universitaire est foisonnante et la presse amène son lot quotidien d’affaires. Alors que les montants de cette rémunération n’ont cessé de croître, les États avancent en ordre dispersé sur cette problématique. Si certains se montrent discrets laissant le contrôle de la rémunération au marché, d’autres sont plus proactifs et ont fait évoluer leur droit. Toutefois, la rémunération demeure un thème que le juriste peine à encadrer comme en témoignent l’incohérence ou l’insuffisance de certaines modifications législatives. Une des questions qui se pose est de savoir si, au final, les modifications constituent des réactions de circonstances ou, au contraire, démontrent une démarche éthique pour promouvoir un bon comportement. Sans une recherche de plus d’éthique, le droit ne se révèle-t-il pas impuissant à changer les comportements en ce domaine ? Le contexte de la COVID-19 enrichit la réflexion sur les liens entre rémunération, positionnement du droit et éthique. La pandémie mondiale démontre que l’éthique n’a pas peut-être pas besoin de droit, sauf que la place et la pérennité de l’éthique en matière de rémunération apparaissent incertaines.
Il y aurait donc un mouvement général vers un meilleur encadrement des entreprises, leur responsabilisation sur des enjeux comme l’environnement, la diversité, le partage de la valeur ou le partage du pouvoir. Et les entreprises dites de la Tech en seraient le fer de lance. L’économie de demain sera écologique et sociale ou ne sera pas disent les uns… tout ceci n’est green ou socialwashing rétorquent les autres. Mais surtout, la question qui reste entière c’est de savoir qui dit le « good », de quel « bien » parle-t-on, qui et comment le mesure-t-on ?
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