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Parité dans les organes de direction et Loi PACTE
lgdemerxem 16 septembre 2019
Ces dernières années ont été riches en
dispositions nouvelles visant à garantir l’égalité femme/homme au sein des
entreprises françaises. En effet, alors que les données du Forum économique
mondial plaçait la France 129ème sur 144 en termes d’égalité
salariale[1],
il était nécessaire qu’enfin l’article 3 du préambule de la Constitution de
1946, consacré par la Constitution de 1958, soit respecté. Il prévoit en ces
termes que « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des
droits égaux à ceux de l’homme ». Pour ce faire, la loi n° 2018-771 du 5
septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel[2]
(dite loi « Pénicaud 2 ») complétée par le décret n° 2019-15 du 8 janvier 2019[3],
est venue notamment imposer aux entreprises de plus de 1000 salariés de publier
des indicateurs qui permettent de calculer l’index de l’égalité salariale
femme/homme à compter du 1er mars 2019. Cette note devra être publiée
à compter du 1er septembre pour les entreprises d’au moins 250 salariés et du
1er mars 2020 pour les entreprises d’au moins 50 salariés[4].
En cas de mauvais résultats consécutifs sur trois ans, une pénalité financière
pourra être appliquée à l’entreprise dont les indicateurs visés à l’article
L.1142-8 du Code du travail ne respecteraient pas les niveaux fixés par un
décret à paraître. Celle-ci pourra être d’un montant équivalent à 1% des
cotisations sociales versées par l’entreprise au visa de l’article L. 242-1 du
code de la sécurité sociale et du premier alinéa de l’article L. 741-10 du code
rural et de la pêche maritime[5].
Au 1er janvier 2017, entrait en
vigueur l’article L225-18-1 du Code de commerce, modifié par la Copé-Zimmerman[1]
en son article 1er, qui prévoit que « La proportion des
administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés
dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à
l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des
nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif,
emploient un nombre moyen d’au moins deux cent cinquante salariés permanents et
présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins
50 millions d’euros ». Après l’égalité salariale, il était question, par
l’effet de la loi, de rétablir une parité dans la représentation des deux sexes
au sein des conseils d’administration des sociétés cotées d’abord puis des
grandes entreprises ensuite[2].
Si les effets de cette loi semblent concluants selon le selon le cabinet Ethics
& Boards qui indiquait en 2018 que dans les sociétés du CAC 40 l’on
comptait 42,7 % d’administratrices, le bât blessait encore quant à la parité
homme/femme au sein des comités exécutifs et de direction où l’on comptait
seulement 15.6% de femme[3].
Afin de limiter cet écart et ainsi de favoriser
la présence de femmes au sein des instances dirigeantes des entreprises,
l’article 188 de la loi PACTE[1],
est venu modifier l’article L.225-53 du Code de commerce relatif au comité
exécutif et qui prévoit à présent pour les SA monistes que le Conseil
d’administration « détermine (…) un processus de sélection qui garantit
jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les
candidats. » L’on se doute qu’une société qui ne respecterait pas ledit
processus paritaire pourrait voir la responsabilité de ses administrateurs
engagés sur le fondement d’une faute civile tirée de la violation de cette
disposition. Concernant les SA dualistes, une modification est apportée à
l’article L.225-58 du Code de commerce[2] :
« Le directoire exerce ses
fonctions sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Il détermine à cette
fin un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au
moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. » Si ces processus
d’égalité des chances sont à saluer, il semble que le législateur ait commis
une approximation rédactionnelle qui se concilie mal avec l’article R.225-38 du
Code de commerce. En effet, ce dernier prévoit que « Les personnes
désignées pour être membres du conseil de surveillance sont habilitées, dès
leur nomination, à désigner les membres du directoire ou le directeur général
unique » alors que le nouvel article L.225-58 prévoit que le processus de
sélection sera organisé par le directoire. Une telle incohérence sur le rôle de
l’organisation du processus de désignation équitable devra être clarifiée
rapidement car en l’état du droit positif, une SA bicéphale qui organiserait
une sélection des candidats par l’intermédiaire du Conseil de Surveillance
violerait l’article L.225-58 et celle qui l’organiserait par son directoire
agirait en violation de l’article R.225-38 du Code de Commerce.
La mesure la plus importante en matière
d’égalité homme/femme de la loi PACTE se situe sans doute dans son article 189
qui vient renforcer le dispositif établi par la loi Copé-Zimmerman au sein de
l’article L.225-18-1 du Code de commerce. Si par le passé, le quota de 40%
n’était pas respecté, alors la nomination des administrateurs en question était
considérée comme nulle au contraire des délibérations auxquelles ils avaient participées.
Aujourd’hui, toutes les délibérations du Conseil irrégulièrement formées seront
nulles. A ce jour, le dispositif concerne les entreprises d’au moins 500
salariés permanents qui présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un
total de bilan d’au moins 50 millions d’euros et s’étendra aux sociétés d’au
moins 250 salariés permanents et qui présentent un montant net de chiffre
d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros au 1er
janvier 2020. On comprend bien qu’une telle sanction de nullité de
l’intégralité des délibérations du Conseil mal formé amèneront inéluctablement
des nullités en cascade qui feront supporter aux tiers avec lesquels le Conseil
aurait contracté, les conséquences d’une situation qui relève des rapports
internes à la société. L’on imagine bien que les sociétés cotées rentreront
rapidement dans le rang mais il serait dommage de fragiliser celles qui ne le
sont pas et à qui le dispositif mentionné pourrait s’appliquer dès le début de
l’année 2020.
A n’en point douter, les dispositifs présentés sont en faveur de l’égalité professionnelle sur la forme mais force est de constater que dans le fond, leur mise en pratique amènera sans doute une insécurité juridique qu’il faudra rapidement pallier au risque de voir une telle réforme engendrer des conséquences non souhaitées par le législateur.
[1] Assemblée nationale, Rapport fait au nom de la commission des affaires
sociales sur le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir
professionnel, 1er juin 2018, Rapport n° 1019, par C. Fabre, A. Taché, N.
Élimas, t. 2, commentaires d’article, p. 442, sous art. 61.
[2] Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son
avenir professionnel (dite loi « Pénicaud 2»), Journal officiel, n°0205, 6
septembre 2018
[3] Décret n° 2019-15 du 8 janvier 2019 portant application des
dispositions visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et
les hommes dans l’entreprise et relatives à la lutte contre les violences
sexuelles et les agissements sexistes au travail, Journal officiel, n°0007, 8
janvier 2019.
[4] Décret n° 2019-15 du 8 janvier 2019 portant application des
dispositions visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et
les hommes dans l’entreprise et relatives à la lutte contre les violences
sexuelles et les agissements sexistes au travail – Article 4, Journal officiel,
n°0007, 8 janvier 2019.
[5] C. trav. Art. L.1142-10
[6] Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, Journal officiel, n°0023, 28 janvier 2011
[7] C. com., art. L. 225-18-1, al. 1er ; V. pour la SA à directoire, art. L. 225-69-1, al. 1er, et, pour la société en commandite par actions, art. L. 226-4-1, al. 1er.
[8] A.-M. Rocco, La mesure annuelle de la féminisation du Top 100 des grandes entreprises va devenir obligatoire, Challenges, 23 juill. 2018 in FRANÇOIS Bénédicte, « Indemnisation des instances dirigeantes : vers une représentation plus équilibrée ? ; Note sous Loi numéro 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, Journal officiel numéro 0205 du 6 septembre 2018 », Revue des sociétés, 10, octobre 2018, p. 612‑614.
[9] LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, Journal Officiel n°0119 du 23 mai 2019
[10] « Loi Pacte : Un meilleur équilibre hommes-femmes au sein des organes de gestion des SA », La Quotidienne [en ligne] mai 2019, [consulté le 21 août 2019] , www.efl.fr
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SEC et agences de conseil en vote : ça bouge !
Ivan Tchotourian 13 septembre 2019 Ivan Tchotourian
Intéressante information de The Advisor-s Edge concernant les agences de conseil en vote : « Updated: SEC addresses proxy voting concerns » (21 août 2019).
Extrait :
The U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) set out its views on investment advisors fulfilling their proxy voting responsibilities. The guidance states that proxy voting advice constitutes a “solicitation” under federal rules and provides instructions on applying anti-fraud rules to proxy voting advice.
“Advisers who vote proxies must do so in a manner consistent with their fiduciary obligations and, to the extent they rely on voting advice from proxy advisory firms they must take reasonable steps to ensure the use of that advice is consistent with their fiduciary duties,” said SEC commissioner Elad Roisman, who led development of the new guidance.
“In addition, proxy advisory firms, to the extent they engage in solicitations, must comply with applicable law,” he noted.
Pour accéder au texte de la SEC : « Commission Guidance Regarding Proxy Voting Responsibilities of Investment Advisers » (17 CFR Parts 271 and 276)
Résumé :
The Securities and Exchange Commission (the “SEC” or the “Commission”) is publishing guidance regarding the proxy voting responsibilities of investment advisers under Rule 206(4)-6 under the Investment Advisers Act of 1940 (the “Advisers Act”), and Form N-1A, Form N-2, Form N-3, and Form N-CSR under the Investment Company Act of 1940 (the “Investment Company Act”).
À la prochaine…
actualités internationales Gouvernance normes de droit Nouvelles diverses Responsabilité sociale des entreprises
Une « raison d’être » pour les entreprises publiques
Ivan Tchotourian 13 septembre 2019 Ivan Tchotourian
Bonjour à toutes et à tous, article de Les Échos.fr qui vous intéressera : « Le Maire pousse les entreprises publiques à se doter d’une « raison d’être » » (Les Échos.fr, 13 septembre 2019).
Extrait :
Les entreprises dont l’Etat est actionnaire vont devoir se trouver une raison d’être. Il ne s’agit pas d’une raison d’exister à proprement parler mais plus prosaïquement de définir un objet social. Le Code civil et le Code de commerce ont en effet été changés par la loi Pacte, promulguée au printemps dernier, afin de permettre aux entreprises qui le veulent de définir quelle est leur responsabilité dans la société, au-delà de la recherche de bénéfices.
C’est Bruno Le Maire, le ministre de l’Economie, qui l’a annoncé jeudi à Bercy. « Je demande à Martin Vial [le directeur de l’Agence des participations de l’Etat, NDLR] que toutes les entreprises dont l’Etat est actionnaire se dotent d’une raison d’être en 2020 », a-t-il déclaré. L’APE gère aujourd’hui les participations de l’Etat dans 88 entreprises. Bruno Le Maire souhaite aussi que « la Banque publique d’investissement (BPI) entame la même démarche en 2020 auprès des entreprises dans lesquelles elle investit », ce qui concerne environ 90 entreprises.
À la prochaine…
Gouvernance
Gouvernance d’entreprise au Canada : faisons le point
Ivan Tchotourian 12 septembre 2019 Ivan Tchotourian
Bel article d’Imen Latrousa, Marc-André Morencyb, Salmata Ouedraogoc, Jeanne Simar intitulé : « La gouvernance d’entreprise au Canada : un domaine en transition » (Revue Organisations & Territoires, 2017, Vol. 26, no 1-2, p. 25 et s. ). Cette étude traite d’une problématique chère à notre blogue et dans une perspective qui est proche de la nôtre !
Pour accéder à cet article, cliquez ici.
Résumé :
De nombreux chercheurs ont mis en évidence les aspects et conséquences discutables de certaines conceptions financières ou théories de l’organisation. C’est le cas de la théorie de l’agence, conception particulièrement influente depuis une quarantaine d’années, qui a pour effet de justifier une gouvernance de l’entreprise vouée à maximiser la valeur aux actionnaires au détriment des autres parties prenantes. Cette idéologie de gouvernance justifie de rémunérer les managers, présumés négliger ordinairement les détenteurs d’actions, avec des stock-options, des salaires démesurés. Ce primat accordé à la valeur à court terme des actions relève d’une vision dans laquelle les raisons financières se voient attribuer un rôle prééminent dans la détermination des objectifs et des moyens d’action, de régulation et de dérégulation des entreprises. Cet article se propose de rappeler les éléments centraux de ce modèle de gouvernance et de voir quelles critiques lui sont adressées par des disciplines aussi diverses que l’économie, la finance, le droit et la sociologie
À la prochaine…
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Ownership (Lost) and Corporate Control: An Enterprise Entity Perspective
Ivan Tchotourian 12 septembre 2019 Ivan Tchotourian
Merci à Yuri Biondi de publier des textes toujours aussi intéressant ! Je vous invite à lire son dernier article : « Ownership (Lost) and Corporate Control: An Enterprise Entity Perspective » (Accounting, Economics, and Law: A Convivium, 2019)
Résumé :
In recent decades, advocates of the shareholder value perspective regarding corporations have depicted the shareholding investor as the owner of the corporation and the entrepreneur proprietor of corporate activity. Political discourse and regulatory frameworks keep imagining that one single subject or legal person holds the whole bundle of rights and responsibilities related to corporate investment, management and control. This subject would be the shareholding investor (acting as the owner of the corporation), while the bundle would be embodied in the one kind of security issued by the corporation, that is, the share.
As a matter of fact, corporate practice shows fundamental disconnection between equity investment, enterprise management and corporate control. Over time, three main legal-economic innovations have featured this disconnection: (i) the very introduction of the corporate legal form; (ii) the working of corporate groups and financial intermediaries; and (iii) the overwhelming web of contractual arrangements and financial derivatives which characterise business affairs of listed companies and equity markets nowadays.
In this context, this article argues that an ownership view of corporate activity misleads understanding and undermines efforts to enforce corporate sustainability, responsibility and accountability. Ownership and market are insufficient to assure this enforcement, while ownership sovereignty is irremediably lost. Insisting on such misunderstanding would result in facilitating if not favouring structuring opportunities to circumvent control and responsibility, including through regulatory avoidance.
Instead, an enterprise entity view may comprehend the corporate activity (of which the corporation is one possible legal form, often embedded in a more complex legal structure involving an enterprise group) as an organisation and an institution which responds to and must submit to a variety of inside and outside checks and balances, with a view to assuring its consistent and continued role in business and society. From this systemic perspective, consolidated accounting and disclosure may represent a fundamental element of the institutional system of protection. In particular, a comprehensive accounting system – based upon economic substance (rather than legal form) – may make enterprise groups accountable for their ongoing activities to stakeholders (including shareholders), human community and nature.
À la prochaine…
