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OPINION : L’entreprise responsable, sujet-frontière et spacialité
Ivan Tchotourian 15 mai 2024
Présent au colloque no 421 de l’ACFAS sur « Le devoir de vigilance : regards croisés en droit international, droit comparé et au Canada » (15 mai 2024), je vous partage mes réflexions de ce matin sous forme d’opinion…
Les entreprises ont bousculé les frontières
Effectivement, les entreprises ont bousculé ce que l’on appelle le droit. Il y a eu un impact sur les frontières disciplinaires avec l’entreprise. La norme est apparue avec tous ses défis : la comprendre, la situer et la faire interagir. Depuis les années 80, place à l’autorégulation qui s’est traduite dans l’émergence et l’intensité du mouvement RSE. Qui doit intervenir quand se pose la question de la RSE ? L’État ? L’entreprise elle-même ? Les individus (salariés…) ? Le marché ? Pas simple !
Il en va de même dans le domaine de l’éthique où l’entreprise a défini et appliqué sa propre éthique. Elle a ainsi dessiné de nouvelles limites au comportement éthique. L’éthique « circonstantielle » ou organisationnelle s’est alors développé pour mieux comprendre.
Mais les entreprises ont été plus loin. Elles ont bousculé les frontières géographiques (pensons aux multinationales), frontières pourtant fondamentales pour l’applicabilité (et l’existence même) du droit. Elles ont bousculé aussi d’autres frontières comme celle de la justice et de la conception que le juriste en avait (nous faisons ici un petit clin d’œil à l’OCRE et au PCN canadiens) ; comme celle du politique et de l’économique où ce dernier s’est fait de plus en plus entendre. Il suffit de relire la saga SNC Lavalin pour s’en convaincre… Pourquoi ne pas également s’intéresser à Northvolt ou à ArrivCan ?
Les frontières des entreprises ont été bousculées
Les frontières de l’entreprise ont été à leur tour questionnées et remises en question. Sur les plans du droit et de l’éthique, ce qui a été admis pendant longtemps (et étant dans une frontière légale et morale) ne l’est plus forcément ou, de moins en moins. Les frontières du légal et du moral ont bougé et bouge encore ! La planification fiscale agressive, la rémunération des hauts dirigeants l’illustrent parfaitement tout comme le discours corporatif. L’entreprise n’est plus seulement économique avec une frontière de cette nature. Elle s’est vu imposer d’autres frontières qu’elle a parfois voulue et d’autres fois subit. Salariés, consommateurs et investisseurs lui rappellent ses frontières et l’importance d’être traitée comme des citoyens à l’intérieur de ses frontières.
C’est un défi de définir les frontières de l’entreprise, notamment en droit et éthique. En droit du travail, le seul rapport entre entreprise et individu se brouille lui-même. Les débats sur le télétravail ou la déconnection le montrent. Dans le domaine du droit des sociétés et des marchés, c’est la double matérialité et le reporting extra financier qui démontrent que les frontières de l’entreprise ne s’arrêtent plus à l’activité économiques et aux chiffres. La frontière de la transparence s’obscurcit… ce qui est un comble !
Les entreprises sont des objets frontières
La proposition doit être faite. Quelle est sa traduction sur les plans juridiques et éthiques ? Tout simplement la responsabilité des entreprises. La frontière définit un espace de responsabilité. Mais, la responsabilité n’est plus unique autour d’une raison économique. Elle est multiple et porteuse de contradiction. Peu importe, la responsabilité est là. Elle doit être alors pensée comme multiple.
Il est intéressant que l’entreprise soit vu ainsi. Il y a un mouvement derrière qui empêche l’interface qu’elle est, d’être vide. Derrière l’entreprise, c’est un collectif :
- Ce sont des parties prenantes si complexe à saisir et pourtant tellement présentes !
- C’est une chaîne d’approvisionnement, de valeurs ou d’activité avec différents acteurs.
- C’est un dialogue et une participation qui doivent être développées.
Le droit dur est revenu
Un retour du droit est observé ou encore, un durcissement de la RSE qui devient progressivement une branche juridique. Des frontières sont donc rétablies en droit. L’intérêt pour la vigilance le montre. La mission, la raison d’être, l’écoblanchiment sont aussi animés de cette dynamique. Revenons à la vigilance. Instruments internationaux, accords internationaux, loi, règle douanière, jurisprudence sur le duty of care ou le contentieux climatique donnent à la vigilance un « vrai » contenu juridique. C’est la frontière de l’entreprise qui est étendue par la chaîne d’approvisionnement, mais qui dans le même temps se restreint à certaines entreprises. Si l’application de la vigilance reste à parfaire, le message est envoyé : la frontière existe de moins en moins.
Mais, ce droit dur se conjugue avec certains principes qui demeurent ancrés dans une posture ancienne. Il y a donc une frontière à bien comprendre : la frontière temporelle.
L’éthique elle-même se durcit et c’est par le territoire ou par la réputation qu’elle le fait. Des frontières à nouveau se dresse.
En dépit de ce durcissement, la logique économique et financière dans lesquelles naviguent les entreprises dessinent des frontières étriquées rejetant la responsabilité des entreprises aux abymes et faisant des États des acteurs sans pouvoir. La fonderie Horne et la création de la fameuse zone tampon sont intéressants sur ce point.
À la prochaine…
finance sociale et investissement responsable Responsabilité sociale des entreprises
Notre épargne est un bulletin de vote qui construit le monde de demain
Ivan Tchotourian 31 mai 2024
C’est sous ce titre que MM. Badré et Faure ont publié récemment une tribune dans le journal Le Monde : « Finance verte : « Notre épargne est un bulletin de vote qui construit le monde de demain » » (22 mars 2024).
Résumé :
Les financiers Bertrand Badré et François Faure appellent, dans une tribune au « Monde », à l’introduction d’un principe démocratique dans la gestion de l’épargne, afin de mieux refléter la préférence sociale pour un avenir durable.
À la prochaine…
divulgation extra-financière judiciarisation de la RSE Normes d'encadrement normes de droit normes de marché Responsabilité sociale des entreprises
Divulgation accrue sur les facteurs ESG : analyse sur les conséquences juridiques
Ivan Tchotourian 31 mai 2024
Article bien intéressant paru dans les Développements récents en litige de valeurs mobilières (2023), Service de la formation continue du Barreau du Québec, Éditions Yvon Blais, 2023 :
- Vanessa Coiteux, Stéphanie Lapierre et Stéphane Rousseau, « La divulgation accrue d’information sur les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) : enjeux, responsabilité et recours ».
À la prochaine…
actualités canadiennes Base documentaire devoirs des administrateurs Divulgation Gouvernance loi et réglementation normes de droit objectifs de l'entreprise Responsabilité sociale des entreprises Valeur actionnariale vs. sociétale
Projet de loi S-285 : vers une réforme de la Loi canadienne sur les sociétés par actions
Ivan Tchotourian 31 mai 2024
La sénatrice indépendante Julie Miville-Dechêne a déposé le 23 mai la Loi sur les entreprises du 21e siècle (projet de loi S-285), qui vise à consacrer l’importance des enjeux sociaux et environnementaux dans l’économie moderne. S’appuyant sur des initiatives législatives apparentées au Royaume-Uni, en France, aux États-Unis et au Canada, ainsi que sur des publications influentes, la Loi sur les entreprises du 21e siècle (LE21) modifierait la Loi canadienne sur les sociétés par actions afin d’aligner le pouvoir et la créativité des entreprises sur les exigences d’un monde durable. Le projet de loi est appuyé par plusieurs dirigeants d’entreprise, des groupes de la société civile et des experts en gouvernance de partout au Canada.
La LE21 est un projet de loi court et ciblé, comportant trois éléments essentiels :
- Raison d’être de l’entreprise : Les obligations fiduciaires des administrateurs et des dirigeants d’entreprise sont liées à la raison d’être de l’entreprise, définie comme la poursuite de ses meilleurs intérêts, tout en veillant à bénéficier à la société et à l’environnement d’une manière proportionnelle à la taille et à la nature de l’entreprise;
- Transparence : Les entreprises doivent publier des rapports annuels documentant leurs impacts sociaux et environnementaux, en utilisant un cadre de divulgation d’impacts reconnu; et
- Imputabilité : Des recours sont possibles contre les entreprises qui manquent à leurs obligations.
La LE21 repose sur la conviction que les entreprises ne peuvent plus se concentrer exclusivement sur les risques que les enjeux sociaux et environnementaux posent pour leurs propres activités, mais qu’elles doivent également considérer et être responsables de leurs impacts externes sur la société et l’environnement (ce qu’on appelle parfois la double matérialité). Ce principe est enchâssé dans la directive de l’Union européenne CSRD, dans le projet de Better Business Act au Royaume-Uni, dans la Loi PACTE en France, et dans les législations sur les benefit companies aux États-Unis, au Canada et ailleurs.
Pour en savoir plus : www.le21ba.ca
À la prochaine…
Gouvernance Responsabilité sociale des entreprises Structures juridiques
Recourir à la fiction pour concevoir de nouveaux modèles d’entreprise
Ivan Tchotourian 28 mai 2024
Voici une réflexion rare que je vous propose avec cet article de la Harvard Business Review : « Quand la fiction permet d’explorer le futur des organisations » de Thomas Gauthier,Daniel Kaplan etIngrid Kandelman. Il s’agit d’une belle réflexion prospective sur l’entreprise de demain…
Extrait :
(…) Peut-être faudrait-il alors interroger le modèle même de l’entreprise ? En effet, celle-ci n’existe sous sa forme actuelle que depuis assez peu de temps. Il semble dès lors raisonnable de penser que cette forme est amenée à changer, que ce soit pour agir dans un monde désormais considéré comme « fini », ou pour tirer pleinement parti des technologies numériques (…).
Pour remédier à ce manque de prospective de l’entreprise, le réseau Université de la Pluralité, organisation à but non lucratif dont la mission est « d’explorer et d’ouvrir la possibilité de futurs alternatifs, en mobilisant les ressources de l’imagination », a conçu puis animé « l’entreprise qui vient » — une démarche qui vise à imaginer comment la nature même des entreprises pourrait se transformer, tandis qu’elles sont toutes éprouvées par le dérèglement climatique, les accélérations et les convergences technologiques, la récurrence des crises, ou encore la transformation des attentes des collaborateurs comme celles de la société.
Entre 2020 et 2022, douze groupes composés de représentants d’entreprises et d’autres organisations (notamment syndicales) ont été réunis, en ligne ou en présence, pendant quatre demies-journées.
(…) Des nouveaux modèles d’organisation difficilement accessibles aux sciences de gestion
En définitive, les travaux d’écriture ont permis de faire émerger 10 archétypes d’entreprises du futur – ni totalement désirables, ni totalement haïssables, et bien souvent (comme aujourd’hui) aux prises avec des difficultés, des dilemmes et des conflits d’intérêts.
Leur analyse a permis de dégager deux axes structurants le long desquels ils peuvent être répartis.
À la prochaine…
actualités canadiennes Base documentaire judiciarisation de la RSE loi et réglementation normes de droit Responsabilité sociale des entreprises
Écoblanchiment : vers une modification de la loi canadienne de la concurrence
Ivan Tchotourian 28 mai 2024
Mes Chloé Fauchon et William Bolduc offre un billet intéressant sur le projet de loi C-59 du Parlement du Canada. Ce projet vient modifier la Loi sur la concurrence pour améliorer les outils de lutte contre l’écoblanchiment.
Extrait :
La modification législative envisagée permettrait au commissaire du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») d’examiner le comportement de toute personne effectuant la promotion d’un produit par une déclaration ou d’une garantie environnementale.
Dans la mesure où cette entreprise ou cette personne ne sera pas en mesure de démontrer les avantages pour la protection de l’environnement ou l’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques attribuables au produit, le commissaire de la concurrence pourra demander à un tribunal d’ordonner à l’entreprise ou la personne en cause de cesser de promouvoir le produit sur le fondement d’une déclaration ou d’une garantie environnementale non conforme, de publier un avis correctif et de payer une sanction administrative pécuniaire pouvant atteindre, pour une personne morale, entre 10 millions de dollars et trois fois la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur, selon le plus élevé de ces montants ou, si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, 3% des recettes globales brutes annuelles de la personne morale. Pour chaque infraction subséquente, la sanction pourra plutôt atteindre les 15 millions de dollars.
(…) De cette nouvelle disposition découle une obligation désormais expresse pour toute personne ou entreprise de fonder ses indications de nature environnementale sur une « épreuve suffisante et appropriée ». Une « épreuve » au sens de cette Loi est une analyse, une vérification, un test visant à démontrer le résultat ou l’effet allégué du produit. Il n’est pas nécessaire que la méthode soit scientifique ou que les résultats soient établis avec certitude, les tribunaux ayant généralement interprété le mot « approprié » comme un mot signifiant qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dicté par les circonstances. En matière d’indication trompeuse, les tribunaux ont précisé la nature des critères qui doivent être considérés pour juger de la « suffisance » et du caractère « approprié » des épreuves effectuées. Ainsi, le caractère « suffisant et approprié » de l’épreuve dépend de l’indication donnée, telle qu’elle est comprise par une personne ordinaire. L’épreuve doit en outre :
- traduire le risque ou le préjudice que le produit vise à empêcher ou à atténuer;
- être effectuée dans des circonstances contrôlées ou dans des conditions qui excluent des variables externes ou qui tiennent compte de ces variables d’une façon mesurable;
- être effectuée sur plusieurs échantillons indépendants dans la mesure du possible (les essais destructifs pouvant constituer une exception);
- donner lieu à des résultats qui, sans avoir à satisfaire un critère de certitude, doivent être raisonnables, compte tenu de la nature du préjudice en cause, et établir que c’est le produit lui-même qui provoque de manière importante l’effet voulu;
- être effectuée indépendamment de la taille de l’organisation du vendeur ou du volume de ventes prévu.
(…) Il faut souligner qu’avant la modification législative envisagée, la portée de la Loi sur la concurrence en matière de publicité fausse ou trompeuse permettait déjà son application en matière de publicité écologique. En effet, les dispositions actuelles avaient déjà pour effet d’interdire les indications fausses ou trompeuses sur un aspect important. Au cours des dernières années, plusieurs plaintes d’écoblanchiment ont d’ailleurs été déposées sur ce fondement au Bureau et ce dernier a effectivement ouvert plusieurs enquêtes.
(…) Dans toutes ces affaires, il faut préciser que le lourd fardeau de démontrer le caractère faux ou trompeur de la déclaration écologique de l’entreprise reposait sur les épaules du Bureau. La modification à la Loi envisagée changerait la donne en ce qu’elle aurait pour effet d’opérer un transfert du fardeau de la preuve sur les épaules de l’entreprise, c’est-à-dire qu’il lui incomberait désormais de faire la preuve des avantages de son produit dans une perspective de protection de l’environnement ou d’atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques.
(…) Que la modification législative dont nous avons fait état dans la présente entre éventuellement en vigueur ou non, il est crucial pour les entreprises d’adopter et de communiquer une image de son impact environnemental qui reflète la réalité et qui s’appuie sur des données et des faits crédibles.
Au-delà de la conformité légale de ses déclarations, le fait de négliger de faire ce qui précède est susceptible de nuire sérieusement à la réputation de l’entreprise mais également à ses relations avec ses parties prenantes.
Avant de communiquer une image « verte », une introspection est donc nécessaire.
Merci au cabinet Lavery de cette information !
À la prochaine…
Responsabilité sociale des entreprises
Sobriété et entreprise : un dossier récent
Ivan Tchotourian 28 mai 2024
Décidément, la revue Entreprise & Société (2023 – 2, no 14) nous gâte dans son dernier numéro avec un dossier spécial sur la sobriété. Voici la table des matières :
Bonne lecture et à la prochaine…
Gouvernance Responsabilité sociale des entreprises Structures juridiques
Mission et formes de sociétés
Ivan Tchotourian 28 mai 2024
Intéressant article publié dans la revue Entreprise & Société (2023 – 2, no 14) :
- Blanche Segrestin, Jérémy Lévêque et Kevin Levillain, « Décrypter la diversité des formes de société au prisme de leurs missions », p. 107 à 130
Résumé :
Face aux défis contemporains, les États mobilisent de plus en plus le droit pour modifier la gouvernance des entreprises afin qu’elles poursuivent des objectifs soutenables et en lien avec l’intérêt collectif. Mais la multiplication des formes légales de société avec des finalités sociales environnementales (« profit-with-purpose corporations ») est susceptible d’introduire une confusion d’autant plus grande que la diversité de ces formes reste peu théorisée. L’article se propose de fournir un cadre conceptuel distinguant différentes types de « profit-with-purpose corporations », selon leur finalité (ou « purpose »). Ce cadre conceptuel permet de formuler plusieurs propositions à destination des pouvoirs publics comme des entreprises en mettant en évidence d’une part les critères de contingence des différentes finalités, mais surtout les gouvernances appropriées à la nature des finalités et les conditions d’intégrité de ces formes.
À la prochaine…
