Je vous invite à regarder cette capsule-vidéo de Mme Charlotte Michon sur le devoir de vigilance. Elle revient sur le projet de directive sur le devoir de vigilance de la Commission européenne et le rapport de la mission d’information parlementaire d’évaluation de la loi française, tous deux publiés le 23 février 2022.
Quelles mesures devraient adopter les entreprises pour se conformer à ce nouveau devoir de vigilance ?
Le projet de directive est assurément ambitieux, conduisant les entreprises concernées (voir Question 3 ci-après) à placer le devoir de vigilance au cœur de leur stratégie. Ainsi, au-delà d’un plan de vigilance à l’image du modèle français, il serait attendu des entreprises qu’elles définissent une politique interne de vigilance incluant une approche sur le long terme et qu’elles établissent un code de conduite décrivant les principales règles déclinées au service de cette politique. A cette fin, les administrateurs seraient redevables de la prise en compte des conséquences de leurs décisions sur les droits humains, le changement climatique et l’environnement à court, moyen et long terme.
Il pourrait s’agir, à l’échelle européenne, d’une forme de reprise des termes du nouvel article 1833 du Code civil français tel qu’issu de la loi Pacte de 2019 selon lequel toute société doit être « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
Le projet de directive prévoit en outre que les entreprises élaborent un plan permettant de garantir que leur stratégie d’entreprise est compatible avec une trajectoire climatique à 1,5°C conformément à l’Accord de Paris de 2015. Sur ces sujets de gouvernance durable et de vigilance des entreprises, une vision européenne harmonisée est essentielle pour permettre aux entreprises de dépasser les difficultés inhérentes à un maquis de réglementations nationales différentes qui les soumettraient à des obligations d’intensité différente, en particulier lorsqu’elles opèrent sur des territoires très vastes. Selon les termes du commissaire Thierry Breton, la directive relative au devoir de vigilance permettra d’écarter le risque de fragmentation des règles nationales qui ralentit les progrès en direction des bonnes pratiques.
Sur le sujet plus spécifique du devoir de vigilance, le projet de directive s’inscrit là encore dans une perspective plus ambitieuse que le plan de vigilance prévu par la loi française. Cela ne saurait étonner si l’on se souvient la révolution que constituait à l’époque l’adoption de cette loi ; les esprits s’y sont maintenant acclimatés, ce qui autorise à aller plus loin dans les démarches attendues des entreprises.
Ainsi, le projet de directive prévoit que les entreprises concernées cartographient les impacts négatifs, réels ou potentiels, de leurs activités et de celles de leurs sous-traitants et fournisseurs en matière de droits humains et de protection d’environnement et qu’elles instaurent des mesures de prévention et de réduction des atteintes. Celles-ci pourront notamment consister en des plans d’actions, des clauses contractuelles avec leurs partenaires ou des actions sectorielles, notamment avec des ONG locales. Elles devront aussi mesurer régulièrement l’efficacité de leurs dispositifs notamment sous la forme d’indicateurs clé de performance et rendre publics sur leur site internet leurs mesures de vigilance. Enfin, elles devraient aussi mettre en place des voies de réclamation et prendre en charge l’indemnisation des victimes dont les dommages auraient été causés par l’insuffisance des mesures de vigilance.
Enfin, le texte est particulièrement intéressant en ce qu’il vient étendre cette préoccupation sur toute la chaîne de valeur de l’entreprise. Ne perdons pas de vue que la loi française avait été suscitée par le drame du Rana Plaza en mars 2013, l’effondrement d’un immeuble abritant un atelier de confection de textile qui avait provoqué le décès de 1100 ouvrières. L’ambition première est donc de responsabiliser les grandes entreprises sur toute leur chaîne de valeur afin qu’elles puissent y insuffler les pratiques responsables qu’elles développent en leur sein, et qu’elles ne limitent pas leur vigilance aux fournisseurs et sous-traitants de rang 1 à l’image de la loi française. A cet égard, la proposition fait référence aux fournisseurs et sous-traitants avec lesquels l’entreprise entretient une relation d’affaires directe ou indirecte, ce qui est une conception plus large que la notion de « relation commerciale établie » retenue par la loi française.
Que penser de l’équilibre proposé entre la sécurité juridique attendue par les entreprises et leur responsabilisation ?
Empruntant à la fois au modèle français et à celui de la loi allemande adoptée en 2021, la proposition de directive se montre attentive tant aux attentes des ONG qu’au besoin de sécurité juridique des entreprises.
S’agissant premièrement du champ d’application du texte, il est beaucoup plus vaste que celui de la loi française, et même que celui de la loi allemande : les seuils sont considérablement abaissés et cumulent la prise en considération du nombre de salariés et de l’importance du chiffre d’affaires. Ainsi, seraient soumises à l’obligation de vigilance les entreprises de plus de 500 salariés et qui réalisent un chiffre d’affaire supérieur à 150 millions d’euros. Ces seuils seraient encore abaissés (250 salariés et 40 millions d’euros de chiffre d’affaires) pour les entreprises opérant dans des filières particulièrement sensibles aux sujets de droits humains et d’environnement (textile, agro-alimentaire et extractif).
Par ailleurs, il est remarquable que pour une fois, le droit européen prévoit une forme d’application extra-territoriale de ses dispositions à des sociétés qui ne sont pas immatriculées sur le territoire européen. Ainsi, seraient aussi soumises au dispositif les sociétés rattachées à un pays tiers mais opérant des activités sur le territoire européen dans le seuil des 150 millions d’euros, ce qui permettrait d’écarter une rupture de concurrence avec les entreprises européennes. Toutefois, il est certain que cette disposition serait complexe à mettre en œuvre du point de vue du rattachement du chiffre d’affaires au territoire européen.
Le projet de directive est aussi attentif au sort des victimes que leur dommage se soit réalisé sur le territoire européen ou dans un Etat tiers. Ainsi les réglementations nationales transposant la directive devront s’assurer que les entreprises soient responsables des dommages causés par le non-respect du devoir de vigilance. Là encore, cette prise en charge du sort des victimes étrangères serait assez complexe à instaurer au regard des règles de droit international privé.
Quelles sont les limites du projet de directive sur lesquelles il faudra porter une forte attention ?
Les sujets de compliance peuvent parfois être appréhendés dans une logique de pure conformité qui leur est pourtant, en réalité, presque antinomique. Alors même que l’esprit des normes est d’encourager un engagement sincère et responsable des entreprises, ces dernières peuvent avoir le souci de se prémunir de leur éventuelle responsabilité par un accomplissement presque mécanique des dispositifs, dans une logique tick the box comme disent les anglo-saxons !
A cet égard, il faudra être très attentif aux dispositions du projet relatives aux moyens par lesquels les entreprises peuvent implémenter leurs démarches de vigilance chez leurs sous-traitants et fournisseurs. Il est notamment fait référence à l’outil contractuel. Cependant, le contrat par lequel les entreprises soumises au devoir de vigilance exigeraient de leurs contractants qu’ils respectent de telles normes, ne pourra en aucun cas se substituer à d’autres démarches ; attention à l’acceptation d’une simple conformité contractuelle qui serait tout à fait insuffisante et ne peut suppléer au défaut d’audits réalisés chez les sous-traitants et fournisseurs.
Par ailleurs, une réflexion devra aussi être menée sur l’articulation à privilégier entre le devoir général de vigilance porté par la proposition de directive et les approches sectorielles qui tendent à se développer (bois et produits dérivés, secteur extractif, déforestation). En tout état de cause, cette riche proposition devra être discutée dans le cadre du Parlement et du Conseil, discussions qui susciteront à n’en pas douter des évolutions. Cependant, d’ores et déjà, on ne peut que saluer une proposition qui vient confirmer l’engagement des institutions européennes sur ces sujets majeurs.
Le 21 avril 2021, l’Union européenne a publié une série de mesures touchant la taxonomie, le reporting extra-financier et les devoirs des investisseurs institutionnels.
The Commission adopted a proposal for a Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), which would amend the existing reporting requirements of the NFRD. The proposal
extends the scope to all large companies and all companies listed on regulated markets (except listed micro-enterprises)
requires the audit (assurance) of reported information
introduces more detailed reporting requirements, and a requirement to report according to mandatory EU sustainability reporting standards
requires companies to digitally ‘tag’ the reported information, so it is machine readable and feeds into the European single access point envisaged in the capital markets union action plan
Blogging for sustainability offre un beau billet sur la construction européenne du reporting extra-financier : « Goodbye, non-financial reporting! A first look at the EU proposal for corporate sustainability reporting » (David Monciardini et Jukka Mähönen, 26 April 2021). Les auteurs soulignent la dernière position de l’Union européenne (celle du 21 avril 2021 qui modifie le cadre réglementaire du reporting extra-financier) et explique pourquoi celle-ci est pertinente. Du mieux certes, mais encore des critiques !
Extrait :
A breakthrough in the long struggle for corporate accountability?
Compared to the NFRD, the new proposal contains several positive developments.
First, the concept of ‘non-financial reporting’, a misnomer that was widely criticised as obscure, meaningless or even misleading, has been abandoned. Finally we can talk about mandatory sustainability reporting, as it should be.
Second, the Commission is introducing sustainability reporting standards, as a common European framework to ensure comparable information. This is a major breakthrough compared to the NFRD that took a generic and principle-based approach. The proposal requires to develop both generic and sector specific mandatory sustainability reporting standards. However, the devil is in the details. The Commission foresees that the development of the new corporate sustainability standards will be undertaken by the European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG), a private organisation dominated by the large accounting firms and industry associations. As we discuss below, the most important issue is to prevent the risks of regulatory capture and privatization of EU norms. What is a step forward, though, is the companies’ duty to report on plans to ensure the compatibility of their business models and strategies with the transition towards a zero-emissions economy in line with the Paris Agreement.
Third, the scope of the proposed CSRD is extended to include ‘all large companies’, not only ‘public interest entities’ (listed companies, banks, and insurance companies). According to the Commission, companies covered by the rules would more than triple from 11,000 to around 49,000. However, only listed small and medium-sized enterprises (SMEs) are included in the proposal. This is a major flaw in the proposal as the negative social and environmental impacts of some SMEs’ activities can be very substantial. Large subsidiaries are thereby excluded from the scope, which also is a major weakness. Besides, instead of scaling the general standards to the complexity and size of all undertakings, the Commission proposes a two-tier regime, running the risk of creating a ‘double standard’ that is less stringent for SMEs.
Fourth, of the most welcomed proposals, however, is strengthening a ‘double materiality’ principle for standards (making it ‘enshrined’, according to the Commission), to cover not only just the risks of unsustainability to companies themselves but also the impacts of companies on society and the environment. Similarly, it is positive that the Commission maintains a multi-stakeholder approach, whereas some of the international initiatives in place privilege the information needs of capital providers over other stakeholders (e.g. IIRC; CDP; and more recently the IFRS).
Fifth, a step forward is the compulsory digitalisation of corporate disclosure whereby information is ‘tagged’ according to a categorisation system that will facilitate a wider access to data.
Finally, the proposal introduces for the first time a general EU-wide audit requirement for reported sustainability information, to ensure it is accurate and reliable. However, the proposal is watered down by the introduction of a ‘limited’ assurance requirement instead of a ‘reasonable’ assurance requirement set to full audit. According to the Commission, full audit would require specific sustainability assurance standards they have not yet planned for. The Commission proposes also that the Member States allow firms other than auditors of financial information to assure sustainability information, without standardised assurance processes. Instead, the Commission could have follow on the successful experience of environmental audit schemes, such as EMAS, that employ specifically trained verifiers.
No time for another corporate reporting façade
As others have pointed out, the proposal is a long-overdue step in the right direction. Yet, the draft also has shortcomings, which will need to be remedied if genuine progress is to be made.
In terms of standard-setting governance, the draft directive specifies that standards should be developed through a multi-stakeholder process. However, we believe that such a process requires more than symbolic trade union and civil society involvement. EFRAG shall have its own dedicated budget and staff so to ensure adequate capacity to conduct independent research. Similarly, given the differences between sustainability and financial reporting standards, EFRAG shall permanently incorporate a balanced representation of trade unions, investors, civil society and companies and their organisations, in line with a multi-stakeholder approach.
The proposal is ambiguous in relation to the role of private market-driven initiatives and interest groups. It is crucial that the standards are aligned to the sustainability principles that are written in the EU Treaties and informed by a comprehensive science-based understanding of sustainability. The announcement in January 2020 of the development of EU sustainability reporting standards has been followed by the sudden move by international accounting body the IFRS Foundation to create a global standard setting structure, focusing only on financially material climate-related disclosures. In the months to come, we can expect enormous pressure on EU policy-makers to adopt this privatised and narrower approach, widely criticised by the academic community.
Furthermore, the proposal still represents silo thinking, separating sustainability disclosure from the need to review and reform financial accounting rules (that remain untouched). It still emphasises transparency over governance. Albeit it includes a requirement for companies to report on sustainability due diligence and actual and potential adverse impacts connected with the company’s value chain, it lacks policy coherence. The proposal’s link with DG Justice upcoming legislation on the boards’ sustainability due diligence duties later this year is still tenuous.
After decades of struggles for mandatory high-quality corporate sustainability disclosure, we cannot afford another corporate reporting façade. It is time for real progress towards corporate accountability.
Ce que signifient les nouvelles règles ESG de l’UE pour les entreprises canadiennes
A. Incidences directes et indirectes du régime de l’UE
L’impact du Règlement ne sera pas limité aux entreprises de l’UE. Les entreprises canadiennes sont susceptibles de ressentir des répercussions directes et indirectes. Comme nous l’avons mentionné plus haut, le Règlement s’appliquera aux gestionnaires de fonds résidant hors de l’UE, dont les Canadiens, qui offrent leurs fonds à des investisseurs résidant en UE en vertu du RNPP, qui devront donc s’assurer que les produits financiers ainsi offerts sont conformes au Règlement.
Les entreprises canadiennes peuvent aussi être indirectement sujettes au Règlement par leurs relations avec leurs homologues de l’UE qui doivent se conformer au Règlement : par exemple, lorsqu’un gestionnaire d’actifs de l’UE a besoin de données provenant de tiers, tels que les gestionnaires de fonds offerts, il pourrait demander à un sous-conseiller canadien de fournir des renseignements qui seraient intégrés dans les déclarations de l’entreprise de l’UE. Il est également possible que les entreprises demandent, par prudence, différentes informations aux entreprises canadiennes jusqu’à ce que le marché s’uniformise.
L’introduction des NTR en 2022 permettra de clarifier davantage les circonstances dans lesquelles le Règlement exigera effectivement une certaine forme de divulgation de la part des entreprises établies hors de l’UE.
B. Le régime de l’UE comme indicateur des futures obligations canadiennes en matière de divulgation
Avec le Règlement, l’UE se positionne en pionnière dans la réglementation des divulgations ESG pour les intermédiaires du marché. Au même moment, des pays influents comme le Royaume-Uni et les États-Unis se tournent aussi vers l’introduction de régimes réglementaires similaires. Un virage mondial vers les divulgations ESG semble donc bel et bien amorcé et le Canada ne fera probablement pas exception.
Au niveau canadien, dès juin 2019, le Groupe d’experts sur la finance durable (« Groupe d’experts ») a remis au gouvernement fédéral son rapport final intitulé Mobiliser la finance pour une croissance durable. Le rapport contient 15 recommandations, dont plusieurs sont substantiellement comparables aux obligations imposées par le Règlement. Par exemple, la recommandation 5.1 du rapport appuie l’introduction d’une approche « se conformer ou expliquer » dans le cadre d’une éventuelle adoption d’un ensemble de normes, dont la popularité est croissante, du Groupe de travail sur l’information financière relative aux changements climatiques (« GIFCC »).
Le rapport du Groupe d’experts indique que l’introduction d’un régime canadien d’information sur les critères ESG n’est probablement pas une question de « si », mais plutôt de « quand ». À mesure que le Règlement et des régimes de divulgation comparables dans d’autres pays et régions entrent en vigueur, les entreprises canadiennes seraient avisées d’adopter ou d’accélérer leurs pratiques de divulgation ESG existantes, soit pour l’ensemble de l’entreprise, soit pour toute offre de produits comportant une composante durable.
Le résultat
Fidèle à elle-même, avec le Règlement, l’UE est en avance sur les autres dans la mise en œuvre de la divulgation obligatoire relative aux critères ESG. Ce régime sera peaufiné avec l’introduction des NTR en 2022.
Il est probable que le Règlement aura des répercussions directes et indirectes sur les entreprises canadiennes. Elles doivent non seulement être attentives à quand la conformité est requise, mais aussi s’attendre à ce que leurs collègues de l’UE demandent des informations qui seront incluses dans leurs divulgations.
Les recommandations de politiques dans plusieurs juridictions, y compris au Canada, indiquent que les exigences en matière de divulgation relative aux critères ESG (au niveau des entreprises et des produits) comparables à celles imposées par le Règlement deviendront des normes mondiales. Les entreprises canadiennes et leurs conseillers devraient surveiller la réaction du marché au Règlement afin de se préparer à l’adoption d’obligations comparables au Canada. Par conséquent, les entreprises devraient se demander si le moment est venu d’améliorer volontairement leurs pratiques de divulgation ESG.
L’Appel Tech for Good a été signé lundi 30 novembre, aboutissement d’une initiative lancée en mai 2018 par Emmanuel Macron, lorsqu’il invitait à l’Elysée les géants du numérique. Deux ans et demi plus tard l’Appel Tech for Good a été signé par 75 grandes entreprises qui assurent de leur engagement à « mettre la technologie au service du progrès humain ». On notera tout de même l’absence de deux entreprises de taille : les américains Amazon et Apple ont pour l’instant refusé de s’associer à cette initiative pourtant non contraignante.
A ce volet, qu’on pourrait dire éthique, il faut ajouter un volet réglementaire au niveau européen : le 15 décembre la Commission devrait présenter le Digital Services Act et le Digital Market Act. Son objectif : mieux définir la responsabilité des plateformes et des réseaux, mais aussi dépoussiérer le droit de la concurrence, empêcher les abus de position dominante et permettre à des alternatives européennes d’émerger.
Il y aurait donc un mouvement général vers un meilleur encadrement des entreprises, leur responsabilisation sur des enjeux comme l’environnement, la diversité, le partage de la valeur ou le partage du pouvoir. Et les entreprises dites de la Tech en seraient le fer de lance. L’économie de demain sera écologique et sociale ou ne sera pas disent les uns… tout ceci n’est green ou socialwashing rétorquent les autres. Mais surtout, la question qui reste entière c’est de savoir qui dit le « good », de quel « bien » parle-t-on, qui et comment le mesure-t-on ?
Après les révélations sur l’entreprise, qui avait manipulé son bilan, un projet de loi en discussion souhaite notamment renforcer les pouvoirs du gendarme de la Bourse allemand.
La finance allemande a-t-elle des pratiques malsaines ? Depuis la faillite au mois de juin de l’ancienne star de la finance Wirecard, après qu’elle a reconnu avoir lourdement manipulé son bilan, les révélations sur l’affaire se sont accumulées, soulignant les graves insuffisances du système de contrôle des marchés financiers outre-Rhin. Des manquements qui sont devenus un enjeu politique majeur. Sous pression, le ministre des finances, Olaf Scholz, pousse en faveur d’une réforme rapide du système. Son projet de loi, en discussion depuis mercredi 21 octobre dans les ministères, doit être voté « avant l’été », a-t-il annoncé.
Le texte, porté également par la ministre de la justice, Christine Lambrecht, révèle en creux les limites de l’approche allemande en matière de surveillance des entreprises cotées, et le tournant culturel amorcé par le scandale Wirecard. Le système reposait jusqu’ici sur la responsabilisation et la participation consensuelle des sociétés au processus de contrôle des bilans. L’examen des comptes était confié non pas à la BaFin, le gendarme allemand de la Bourse, mais à une association privée, la DPR (« organisme de contrôle des bilans »), qui disposait de très peu de moyens réels. L’affaire Wirecard a montré l’impuissance de cette approche dans le cas d’une fraude délibérément orchestrée. La future loi doit renforcer considérablement les pouvoirs de la BaFin, qui disposera d’un droit d’investigation pour examiner elle-même les bilans des entreprise
(…) Les cabinets d’audit, dont le manque de zèle à alerter sur les irrégularités de bilan a été mis au jour par le scandale, devront aussi se soumettre à une réforme. Leur mandat au service d’une même entreprise ne pourra excéder dix ans. Le projet de loi exige qu’une séparation plus nette soit faite, au sein de ces cabinets, entre leur activité d’audit et leur activité de conseil, afin d’éviter les conflits d’intérêts.
