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Devoir de vigilance en Europe : un résumé de la proposition
Ivan Tchotourian 28 mars 2022 Ivan Tchotourian
La professeure Béatrice Parant du Club des juristes revient sur le projet de directive sur le devoir de vigilance dans un billet récemment publié : « Un devoir de vigilance à l’échelle européenne : le projet de directive enfin publié par la Commission ! » (20 mars 2022). Une belle occasion de faire le point !
Extrait
Quelles mesures devraient adopter les entreprises pour se conformer à ce nouveau devoir de vigilance ?
Le projet de directive est assurément ambitieux, conduisant les entreprises concernées (voir Question 3 ci-après) à placer le devoir de vigilance au cœur de leur stratégie. Ainsi, au-delà d’un plan de vigilance à l’image du modèle français, il serait attendu des entreprises qu’elles définissent une politique interne de vigilance incluant une approche sur le long terme et qu’elles établissent un code de conduite décrivant les principales règles déclinées au service de cette politique. A cette fin, les administrateurs seraient redevables de la prise en compte des conséquences de leurs décisions sur les droits humains, le changement climatique et l’environnement à court, moyen et long terme.
Il pourrait s’agir, à l’échelle européenne, d’une forme de reprise des termes du nouvel article 1833 du Code civil français tel qu’issu de la loi Pacte de 2019 selon lequel toute société doit être « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
Le projet de directive prévoit en outre que les entreprises élaborent un plan permettant de garantir que leur stratégie d’entreprise est compatible avec une trajectoire climatique à 1,5°C conformément à l’Accord de Paris de 2015. Sur ces sujets de gouvernance durable et de vigilance des entreprises, une vision européenne harmonisée est essentielle pour permettre aux entreprises de dépasser les difficultés inhérentes à un maquis de réglementations nationales différentes qui les soumettraient à des obligations d’intensité différente, en particulier lorsqu’elles opèrent sur des territoires très vastes. Selon les termes du commissaire Thierry Breton, la directive relative au devoir de vigilance permettra d’écarter le risque de fragmentation des règles nationales qui ralentit les progrès en direction des bonnes pratiques.
Sur le sujet plus spécifique du devoir de vigilance, le projet de directive s’inscrit là encore dans une perspective plus ambitieuse que le plan de vigilance prévu par la loi française. Cela ne saurait étonner si l’on se souvient la révolution que constituait à l’époque l’adoption de cette loi ; les esprits s’y sont maintenant acclimatés, ce qui autorise à aller plus loin dans les démarches attendues des entreprises.
Ainsi, le projet de directive prévoit que les entreprises concernées cartographient les impacts négatifs, réels ou potentiels, de leurs activités et de celles de leurs sous-traitants et fournisseurs en matière de droits humains et de protection d’environnement et qu’elles instaurent des mesures de prévention et de réduction des atteintes. Celles-ci pourront notamment consister en des plans d’actions, des clauses contractuelles avec leurs partenaires ou des actions sectorielles, notamment avec des ONG locales. Elles devront aussi mesurer régulièrement l’efficacité de leurs dispositifs notamment sous la forme d’indicateurs clé de performance et rendre publics sur leur site internet leurs mesures de vigilance. Enfin, elles devraient aussi mettre en place des voies de réclamation et prendre en charge l’indemnisation des victimes dont les dommages auraient été causés par l’insuffisance des mesures de vigilance.
Enfin, le texte est particulièrement intéressant en ce qu’il vient étendre cette préoccupation sur toute la chaîne de valeur de l’entreprise. Ne perdons pas de vue que la loi française avait été suscitée par le drame du Rana Plaza en mars 2013, l’effondrement d’un immeuble abritant un atelier de confection de textile qui avait provoqué le décès de 1100 ouvrières. L’ambition première est donc de responsabiliser les grandes entreprises sur toute leur chaîne de valeur afin qu’elles puissent y insuffler les pratiques responsables qu’elles développent en leur sein, et qu’elles ne limitent pas leur vigilance aux fournisseurs et sous-traitants de rang 1 à l’image de la loi française. A cet égard, la proposition fait référence aux fournisseurs et sous-traitants avec lesquels l’entreprise entretient une relation d’affaires directe ou indirecte, ce qui est une conception plus large que la notion de « relation commerciale établie » retenue par la loi française.
Que penser de l’équilibre proposé entre la sécurité juridique attendue par les entreprises et leur responsabilisation ?
Empruntant à la fois au modèle français et à celui de la loi allemande adoptée en 2021, la proposition de directive se montre attentive tant aux attentes des ONG qu’au besoin de sécurité juridique des entreprises.
S’agissant premièrement du champ d’application du texte, il est beaucoup plus vaste que celui de la loi française, et même que celui de la loi allemande : les seuils sont considérablement abaissés et cumulent la prise en considération du nombre de salariés et de l’importance du chiffre d’affaires. Ainsi, seraient soumises à l’obligation de vigilance les entreprises de plus de 500 salariés et qui réalisent un chiffre d’affaire supérieur à 150 millions d’euros. Ces seuils seraient encore abaissés (250 salariés et 40 millions d’euros de chiffre d’affaires) pour les entreprises opérant dans des filières particulièrement sensibles aux sujets de droits humains et d’environnement (textile, agro-alimentaire et extractif).
Par ailleurs, il est remarquable que pour une fois, le droit européen prévoit une forme d’application extra-territoriale de ses dispositions à des sociétés qui ne sont pas immatriculées sur le territoire européen. Ainsi, seraient aussi soumises au dispositif les sociétés rattachées à un pays tiers mais opérant des activités sur le territoire européen dans le seuil des 150 millions d’euros, ce qui permettrait d’écarter une rupture de concurrence avec les entreprises européennes. Toutefois, il est certain que cette disposition serait complexe à mettre en œuvre du point de vue du rattachement du chiffre d’affaires au territoire européen.
Le projet de directive est aussi attentif au sort des victimes que leur dommage se soit réalisé sur le territoire européen ou dans un Etat tiers. Ainsi les réglementations nationales transposant la directive devront s’assurer que les entreprises soient responsables des dommages causés par le non-respect du devoir de vigilance. Là encore, cette prise en charge du sort des victimes étrangères serait assez complexe à instaurer au regard des règles de droit international privé.
Quelles sont les limites du projet de directive sur lesquelles il faudra porter une forte attention ?
Les sujets de compliance peuvent parfois être appréhendés dans une logique de pure conformité qui leur est pourtant, en réalité, presque antinomique. Alors même que l’esprit des normes est d’encourager un engagement sincère et responsable des entreprises, ces dernières peuvent avoir le souci de se prémunir de leur éventuelle responsabilité par un accomplissement presque mécanique des dispositifs, dans une logique tick the box comme disent les anglo-saxons !
A cet égard, il faudra être très attentif aux dispositions du projet relatives aux moyens par lesquels les entreprises peuvent implémenter leurs démarches de vigilance chez leurs sous-traitants et fournisseurs. Il est notamment fait référence à l’outil contractuel. Cependant, le contrat par lequel les entreprises soumises au devoir de vigilance exigeraient de leurs contractants qu’ils respectent de telles normes, ne pourra en aucun cas se substituer à d’autres démarches ; attention à l’acceptation d’une simple conformité contractuelle qui serait tout à fait insuffisante et ne peut suppléer au défaut d’audits réalisés chez les sous-traitants et fournisseurs.
Par ailleurs, une réflexion devra aussi être menée sur l’articulation à privilégier entre le devoir général de vigilance porté par la proposition de directive et les approches sectorielles qui tendent à se développer (bois et produits dérivés, secteur extractif, déforestation). En tout état de cause, cette riche proposition devra être discutée dans le cadre du Parlement et du Conseil, discussions qui susciteront à n’en pas douter des évolutions. Cependant, d’ores et déjà, on ne peut que saluer une proposition qui vient confirmer l’engagement des institutions européennes sur ces sujets majeurs.
À la prochaine…
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Bilan du devoir de vigilance
Ivan Tchotourian 21 mars 2022 Ivan Tchotourian
Récemment, l’Assemblée nationale française a publié un rapport d’information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
Pour accéder au rapport : cliquez ici
Les points à améliorer sont les suivants :
I. UN PÉRIMÈTRE LARGE POUR PRÉVENIR LES ATTEINTES AUX DROITS SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX TOUT AU LONG DE LA CHAÎNE DE VALEUR
A. UN PÉRIMÈTRE PERTINENT POUR COUVRIR L’ENSEMBLE DES ATTEINTES
1. Malgré des difficultés initiales pour cerner le champ du devoir de vigilance…
a. Une loi supposément « floue »
b. Une notion d’atteintes graves qui renvoie indirectement aux principes directeurs de l’ONU
2. …le périmètre large de cette obligation est essentiel pour prévenir efficacement les risques
B. UN DEVOIR DE VIGILANCE QUI DOIT COUVRIR L’ENSEMBLE DE LA CHAÎNE DE VALEUR DE LA SOCIÉTÉ-MÈRE
1. Une notion de « relation commerciale établie » volontairement large
2. Une interprétation jurisprudentielle potentiellement différente de la relation commerciale établie
C. UNE ASSOCIATION DES PARTIES PRENANTES À L’ÉLABORATION DU PLAN QUI DEMEURE INSUFFISANTE
1. Une association des parties prenantes laissée à la libre appréciation des entreprises
2. Une association des parties prenantes qui s’apparente, lorsqu’elle existe, à une simple information
II. UN CHAMP D’APPLICATION AUX ENTREPRISES AYANT LE PLUS DE SALARIÉS, ÉCARTANT CERTAINS ACTEURS MAJEURS
A. UNE EXCLUSION DE CERTAINES FORMES DE SOCIÉTÉS QUI RESTREINT L’APPLICATION DE LA LOI
1. La nécessité d’appliquer la loi aux sociétés par actions simplifiées
2. Vers une application de la loi à toutes les formes sociales
a. Une inclusion très souhaitable des SARL
b. Vers une intégration des SNC dans le champ du devoir de vigilance
c. Vers une intégration des coopératives agricoles
B. UN CRITÈRE LIÉ AU NOMBRE DE SALARIÉS TROP RESTRICTIF
1. Un assujettissement lié au seul critère du nombre de salariés qui pose plusieurs difficultés
a. Des seuils qui empêchent de connaître précisément la liste des entreprises assujetties
b. Des seuils trop élevés qui excluent de nombreuses entreprises dont l’activité présente des risques
2. L’introduction d’autres critères, alternatifs, permettrait d’élargir le champ du devoir de vigilance
III. LA DESCRIPTION DU CONTENU DU PLAN DE VIGILANCE DANS LA LOI NE PERMET PAS DE REMÉDIER À LA GRANDE HÉTÉROGÉNÉITÉ DES PRATIQUES
A. LA CARTOGRAPHIE DES RISQUES : DES RÉSULTATS CONTRASTÉS POUR UN EXERCICE POURTANT ESSENTIEL
1. Le recours au « droit souple » pour mieux appréhender cette obligation
2. L’absence d’harmonisation des cartographies
3. L’assistance des services économiques régionaux pour remédier aux asymétries d’information
B. DES INTERROGATIONS QUANT AU PÉRIMÈTRE DE L’OBLIGATION D’ÉVALUATION DES RISQUES
1. Des obligations généralement étendues aux seuls sous-traitants et fournisseurs de premier rang
2. Des rapports de force parfois défavorables à la société mère ou donneuse d’ordre
3. Une évaluation qui a des conséquences sur les petites et moyennes entreprises
C. DES ACTIONS (PEU) ADAPTÉES D’ATTÉNUATION DES RISQUES OU DE PRÉVENTION DES ATTEINTES GRAVES
1. Une exigence déclinée en droit international
2. Une obligation qui semble insuffisamment et irrégulièrement appliquée
D. L’INSTAURATION D’UNE PROCÉDURE DE SIGNALEMENT EN PRINCIPE DISTINCTE DU DISPOSITIF GÉNÉRAL D’ALERTE DE LA LOI SAPIN II
1. L’adresse e-mail, un moyen d’alerte utile mais insuffisant
2. La confusion avec le dispositif d’alerte prévu au titre de la loi « Sapin II »
E. LE DISPOSITIF DE SUIVI DES MESURES MISES EN ŒUVRE ET D’ÉVALUATION DE LEUR EFFICACITÉ : UNE OBLIGATION DONT LE RESPECT DÉCOULE DE TOUTES LES AUTRES
IV. LA NÉCESSITÉ DE METTRE EN PLACE UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE, SANS PRÉJUDICE DE RECOURS JUDICIAIRES
A. UN RESPECT DE LA LOI QUI REPOSE AUJOURD’HUI SUR DEUX PROCÉDURES JURIDICTIONNELLES
1. Une absence de décision de justice qui complique la mise en œuvre de la loi
a. Quatre actions en injonction
b. Une action en responsabilité
2. L’absence de sanctions du fait de la décision du Conseil constitutionnel
B. UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE DOIT ÊTRE MISE EN PLACE SOUS CERTAINES CONDITIONS, SANS PRÉJUDICE DES RECOURS CONTENTIEUX
1. Un manque de suivi de la mise en œuvre de la loi
2. La nécessité d’accompagner la mise en œuvre du devoir de vigilance
3. Vers un contrôle administratif du respect des obligations légales
a. Des entreprises frileuses à l’instauration d’un contrôle administratif
b. Des craintes soulevées par des associations et des universitaires
c. Vers une mission de surveillance administrative, sans préjudice de recours judiciaires
À la prochaine…
