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Un projet de loi américain ambitieux : S.3348 – Accountable Capitalism Act
Ivan Tchotourian 17 août 2018 Ivan Tchotourian
Bonjour à toutes et à tous, la sénatrice Élisabeth Warren vient d’introduire un projet de loi très ambitieux (!) : le S.3348 – Accountable Capitalism Act.
Plusieurs points saillants ressortent de ce projet :
- La création d’un Office of United States Corporations.
- La possibilité de s’enregistrer auprès de cet organisme fédéral (alors que jusqu’à maintenant, rappelons-le, l’enregistrement se faisait auprès des États et notamment celui du Delaware).
- Les salariés représenteraient 40 % du CA.
- L’entreprise devrait poursuivre une mission sociétale.
- La redéfintion des devoirs des administrateurs et hauts-dirigeants.
Pour en savoir plus, lire cet article ici du The Guardian.
Extrait du projet de loi
SEC. 5. Responsibilities of United States corporations.
(a) Definitions.—In this section:
(1) GENERAL PUBLIC BENEFIT.—The term “general public benefit” means a material positive impact on society resulting from the business and operations of a United States corporation, when taken as a whole. (…)
(1) IN GENERAL.—The charter of a large entity that is filed with the Office shall state that the entity is a United States corporation.
(2) CORPORATE PURPOSES.—A United States corporation shall have the purpose of creating a general public benefit, which shall be—
(A) identified in the charter of the United States corporation; and
(B) in addition to the purpose of the United States corporation under the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable.
(c) Standard of conduct for directors and officers.—
(c) Standard of conduct for directors and officers.—
(1) CONSIDERATION OF INTERESTS.—In discharging the duties of their respective positions, and in considering the best interests of a United States corporation, the board of directors, committees of the board of directors, and individual directors of a United States corporation—
(A) shall manage or direct the business and affairs of the United States corporation in a manner that—
(i) seeks to create a general public benefit; and
(ii) balances the pecuniary interests of the shareholders of the United States corporation with the best interests of persons that are materially affected by the conduct of the United States corporation; and
(B) in carrying out subparagraph (A)—
(i) shall consider the effects of any action or inaction on—
(I) the shareholders of the United States corporation;
(II) the employees and workforce of—
(aa) the United States corporation;
(bb) the subsidiaries of the United States corporation; and
(cc) the suppliers of the United States corporation;
(III) the interests of customers and subsidiaries of the United States corporation as beneficiaries of the general public benefit purpose of the United States corporation;
(IV) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the United States corporation, subsidiaries of the United States corporation, or suppliers of the United States corporation are located;
(V) the local and global environment;
(VI) the short-term and long-term interests of the United States corporation, including—
(aa) benefits that may accrue to the United States corporation from the long-term plans of the United States corporation; and
(bb) the possibility that those interests may be best served by the continued independence of the United States corporation; and
(VII) the ability of the United States corporation to accomplish the general public benefit purpose of the United States corporation;
(ii) may consider—
(I) other pertinent factors; or
(II) the interests of any other group that are identified in the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable; and
(iii) shall not be required to give priority to a particular interest or factor described in clause (i) or (ii) over any other interest or factor.
(2) STANDARD OF CONDUCT FOR OFFICERS.—Each officer of a United States corporation shall balance and consider the interests and factors described in paragraph (1)(B)(i) in the manner described in paragraph (1)(B)(iii) if—
(A) the officer has discretion to act with respect to a matter; and
(B) it reasonably appears to the officer that the matter may have a material effect on the creation by the United States corporation of a general public benefit identified in the charter of the United States corporation.
(3) EXONERATION FROM PERSONAL LIABILITY.—Except as provided in the charter of a United States corporation, neither a director nor an officer of a United States corporation may be held personally liable for monetary damages for—
(A) any action or inaction in the course of performing the duties of a director under paragraph (1) or an officer under paragraph (2), as applicable, if the director or officer was not interested with respect to the action or inaction; or
(B) the failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit. (…)
(d) Right of action.—
(1) LIMITATION ON LIABILITY OF CORPORATION.—A United States corporation shall not be liable for monetary damages under this section for any failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
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Projet de loi en France : réinventer l’entreprise, vraiment ?
Ivan Tchotourian 26 mars 2018 Ivan Tchotourian
« Réinventons l’entreprise. Vite! »… C’est sous ce titre que M. Olivier Schmouker commente le projet de loi français qui vise à modifier plusieurs règles touchant les grandes entreprises notamment pour ouvrir leur objet social à la prise en compte des parties prenantes.
Saviez-vous que la France est en train de connaître une véritable révolution? J’imagine que non, et pourtant c’est bel et bien le cas. Une révolution susceptible d’avoir des répercussions majeures pour les entrepreneurs français, mais aussi – tenez- vous bien! – du monde entier. Explication.
Lors de sa toute première entrevue télévisée après son arrivée à l’Élysée, le président Emmanuel Macron a lancé une phrase marquante : « Je veux qu’on réforme profondément la philosophie de ce qu’est l’entreprise. » Il s’agissait là d’un de ses principaux chevaux de bataille, lui qui avait concocté un projet de loi à ce sujet en 2015, en tant que ministre, dans lequel il proposait de modifier un article du Code civil qui stipule que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Son idée ? Faire suivre cette définition par : « Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental. »
L’auteur se montre enthousiasme à la réforme à venir… Force est de constater que ce ne sont pas tous les juristes qui partagent son enthousiasme !
J’ai eu l’occasion moi-même de faire part de mon scepticisme sur ce projet dans un article qui va paraître sous peu à la prestigieuse Revue des sociétés : « Légiférer sur l’article 1832 du code civil : une avenue pertinente pour la RSE ? Expérience canadienne ». Extraits :
Une réécriture du code civil a été récemment proposée. Elle vise à imposer une prise en compte des préoccupations environnementales et sociétales dans l’objet social des sociétés. Cette discussion aborde la délicate question de l’introduction dans le droit d’une nouvelle forme de structure sociétaire (dite « hybride ») offrant aux entreprises à but lucratif la possibilité de réaliser des profits au bénéfice de leurs actionnaires tout en poursuivant parallèlement des objectifs d’ordre sociétal. Redéfinissant la mission des entreprises et renforçant l’intégration de la RSE, le projet envisagé actuellement en France soulève de délicates interrogations sur les plans de sa pertinence, de son contenu, de sa nécessité et des risques dont il est porteur. De l’autre côté de l’Atlantique, le Canada et ses provinces font face à des questionnements identiques, même si la Colombie-Britannique et la Nouvelle-Écosse ont déjà fait évoluer leur droit des sociétés pour faire place à une entreprise hybride (à l’instar d’autres pays). Cet article détaille la position canadienne et analyse le potentiel que représente une réforme législative intégrant la RSE dans l’objet social.
Si le législateur français devait légiférer sur l’objet social, modifier certains articles fondamentaux du droit des sociétés contenus dans le code civil et faire ainsi à la RSE une place plus importante, le Canada démontre qu’une telle évolution a ses zones d’ombre et qu’elle n’entraine pas nécessairement un changement dans la représentation de l’entreprise. De plus, elle est complexe à mettre en oeuvre et recèle des écueils. In fine, une telle évolution doit être pensée dans une perspective large dépassant le seul droit des sociétés. Une réforme réglementaire ouvrant l’objet social à la RSE (et introduisant parallèlement l’entreprise hybride) doit être bien construite, sans que le succès de ladite réforme soit pour autant garanti.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
engagement et activisme actionnarial Gouvernance normes de droit
Agences de conseil en vote : un projet de loi américain qui ressurgit
Ivan Tchotourian 12 janvier 2018
Bonjour à toutes et à tous, sacré nouvelle dans le domaine des agences de conseil ! Selon The Hill, « Congress should end corporate governance conflicts for investors » (8 janvier 2018). Un nouveau projet de loi vient d’être déposé pour encadrer les conflits d’intérêts des agences de conseil en vote : « H.R. 4015 – Corporate Governance Reform and Transparency Act of 2017 ».
In late December, the U.S. House of Representatives passed the Corporate Governance Reform and Transparency Act on a bipartisan basis. This bill is good news for investors in our capital markets, managers, employees, and other stakeholders of public corporations.
The Corporate Governance Reform and Transparency Act is squarely focused on addressing this conflict. The bill requires governance and proxy advisors to disclose to the U.S. Securities and Exchange Commission any conflict of interest they have when advising institutional investors on how to vote on various proxy items. It also provides for a standard process and timeframe for companies to review and provide feedback to the governance and proxy advisors on important company decisions including proxy items, before the advisors send their recommendations to investors.
Pour rappel, en juin 2016, un projet de loi intitulé « Corporate Governance Reform and Transparency Act » a été introduit à l’initiative du Comité sur les services financiers de la chambre des représentants devant le 114e congrès (H.R. 5311, Corporate Governance Reform and Transparency Act, 114e congrès, 2e session, Union Calendar no. 621, Report no. 114-798). Bien que ce projet de loi ait disparu de l’agenda législatif avec la fin du 114e congrès, son étude témoigne d’une volonté politique d’adopter une ligne plus dure envers les agences de conseil en vote. Afin d’« (…) améliorer la qualité des agences de conseil en vote pour la protection des investisseurs et de l’économie américaine, dans l’intérêt public, en encourageant la responsabilité, la transparence, la réactivité et la concurrence dans l’industrie du conseil en vote », ce projet propose la modification du Securities Exchange Act of 1934 pour imposer aux agences plusieurs obligations, dont celle d’être enregistrée auprès de la SEC.
Dans ses grandes orientations, cette réforme établissait une procédure exigeant des agences de conseil en vote qu’elles soumettent de nombreux documents et informations (notamment sur leur structure organisationnelle, sur les procédures en place relativement à la gestion des conflits d’intérêts et sur les procédures et la méthodologie utilisée pour en arriver à des recommandations de vote) afin d’obtenir une certification obligatoire pour poursuivre leurs activités. L’information fournie à cette occasion, ainsi que toute information subséquente contenue dans des mises à jour, était rendue publique sous réserve d’exceptions. Le projet de loi visait aussi à imposer aux agences de conseil en vote la mise en place de procédures raisonnables permettant aux entreprises de recevoir une version préliminaire des recommandations et de disposer d’un délai pour fournir leurs commentaires. Enfin, les agences se voyaient contraintes de mettre en place un ombudsman afin de recevoir les plaintes des entreprises, plaintes qui doivent être traitées dans un délai raisonnable et avant que ne se tienne le vote.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
Gouvernance normes de droit responsabilisation à l'échelle internationale
Devoir de vigilance : le Conseil constitutionnel censure la sanction
Ivan Tchotourian 27 mars 2017
Le Monde a relayé cette information qui a refroidi les défenseurs de la responsabilité sociétale : le Conseil constitutionnel a censuré la loi instaurant un devoir de vigilance à l’encontre des multinationales : « La loi obligeant les multinationales à contrôler leurs sous-traitants partiellement censurée » (23 mars 2017). Bien qu’inquiétante, cette nouvelle est à relativiser…
Petit extrait :
Adopté par l’Assemblée nationale le 21 février, au terme d’un marathon législatif de quatre ans, le texte enjoignait les entreprises françaises ou installées en France d’au moins 5 000 salariés (10 000 pour les filiales de groupes étrangers) à établir un plan de vigilance pour « prévenir les atteintes graves » de leurs filiales, sous-traitants et fournisseurs, aux droits de l’homme et à l’environnement. Dans le cas contraire, elles encouraient jusqu’à 10 millions d’euros d’amende, voire 30 millions si l’absence de plan débouchait sur un préjudice (pollution d’un cours d’eau, accidents du travail…), avec publication possible de la sanction.
Mais le champ d’application du texte a posé problème. La loi mentionnait « les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales ». Une formulation jugée trop vague. « Le principe d’égalité des délits et des peines impose de délimiter une infraction en termes suffisamment clairs et précis. Les termes employés ne l’étaient pas assez » détaille-t-on au Conseil constitutionnel, qui a tout de même pris soin de rappeler « l’incontestable objectif d’intérêt général poursuivi par le législateur » avec ce texte.
Point important :
Demeurent notamment dans la loi « l’obligation (…) d’établir un plan de vigilance, (…) et la possibilité pour le juge d’engager [la] responsabilité [de la société] en cas de manquement à ses obligations. » Les entreprises devront publier les éléments de leur plan dans leur rapport annuel de gestion.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
engagement et activisme actionnarial Gouvernance normes de droit rémunération
Proxinvest mécontent : le vote contraignant remis en question devant le Sénat
Ivan Tchotourian 8 juillet 2016
Après étude du texte proposé par la Commission des Lois du Sénat, Proxinvest (société française de conseil aux investisseurs) constate que celui-ci entrave sur certains points les droits des actionnaires et constituerait un recul de la démocratie actionnariale. Proxinvest s’étonne de voir les droits des actionnaires affectés sans que ceux-ci n’aient été auditionnés et dénonce ici quatre reculs des droits de l’assemblée générale sur la rémunération des dirigeants, les conventions réglementées, le traitement de l’abstention et l’obligation de rédaction d’un procès-verbal de toute assemblée.
Revenons sur ce qu’exprime Proxinvest concernant le vote sur la rémunération :
Sujet polémique suite à l’affaire Carlos Ghosn, l’Assemblée Nationale avait adopté un article 54 bis qui prévoyait un vote préalable de l’assemblée générale avant tout versement de rémunération (cf. annexe 1). La Commission des Lois revient sur ce texte (cf. annexe 2).
La commission des Lois du Sénat a tenu selon elle à « clarifier les modalités d’approbation par les actionnaires des rémunérations individuelles des dirigeants de société cotées afin de respect la démocratie actionnariale ». La réalité est moins glorieuse… En fait, celle-ci fait machine arrière en remplaçant le vote contraignant annuel sur la rémunération des dirigeants par un vote annuel consultatif ! La commission des Lois propose en fait d’introduire dans le droit français le modèle britannique (vote contraignant sur la politique de rémunération tous les trois ans + vote annuel consultatif). Bien sûr ce modèle Britannique va plus loin que le simple Say On Pay consultatif du code AFEP-MEDEF, il présente toutefois des limites par rapport au texte de l’article 54 bis du projet de Loi Sapin 2 tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale en première lecture. Par exemple, une fois le cadre de la politique de vote adopté, l’assemblée générale ne pourrait empêcher le versement de certains variables puisque son vote chaque année serait consultatif. Or il est crucial que l’assemblée générale connaisse la performance de l’exercice considéré afin de pouvoir valider le niveau de rémunération.
Pour en savoir plus : « Discussion de la Loi Sapin 2 au Sénat : Proxinvest dénonce quatre mesures défavorables au droit de contrôle de l’AG ».
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
