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Le 20 mai 2020, le cabinet Stikeman Elliott a publié une belle synthèse du Crédit d’urgence aux grands employeurs (CUGE) dans un billet intitulé : « Canada Development Investment Corporation Clarifies Certain Aspects of the Large Employer Emergency Financing Facility Program ». Une occasion de bien comprendre cette aide…

Extrait :

On May 20, 2020, Canada Development Investment Corporation (CDEV) clarified certain aspects of the Large Employer Emergency Financing Facility (LEEFF) program which was announced by Canada’s federal government on March 11, 2020, including (i) the terms and conditions that would apply to the loans provided to large Canadian businesses under the LEEFF program and (ii) the compensation payable by such businesses in exchange for the loans provided under the LEEFF program.

À la prochaine…

C’est sur ce conseil pertinent que le cabinet BCF Avocats d’affaire offre un billet dans son dossier consacré à l’après-COVID (ici) intitulé « COVID-19 : à l’aube du déconfinement, les conseils d’administration doivent être proactifs et impliqués » (27 avril 2020).

Extrait :

(…) À crise exceptionnelle, réponse exceptionnelle. Cela est vrai non seulement de nos gouvernements, mais également des sociétés et de leurs conseils d’administration. Plus que jamais, le conseil doit être proactif et impliqué. Voici certaines suggestions :

1. Soyez un exemple pour toute l’organisation. En temps de crise, on doit tirer le meilleur de chacun.

2. Adoptez un plan de contingence. Ce plan doit vous aider à évaluer les menaces et les enjeux ainsi qu’à gérer la situation actuelle. Il doit inclure un plan d’action contenant des mesures robustes non seulement pour protéger les employés, mais aussi toute personne faisant affaires avec la société ou faisant partie de son environnement. Adoptez un échéancier avec des objectifs spécifiques, tout en réévaluant fréquemment votre plan de contingence.

3. Créez un comité de gestion de crise et assurez-vous qu’il puisse agir de façon avisée et efficace.Celui-ci doit faire preuve d’agilité et de maniabilité.

4. N’hésitez pas à assumer un plus grand rôle et à intervenir directement, particulièrement si cela peut aider la direction en poste. Augmentez la fréquence des réunions et des interventions du conseil (par téléphone ou par vidéoconférence, si possible). Restez bien informé.

5. Assurez-vous d’un suivi serré de toutes les activités, des finances, des budgets, de la trésorerie, etc.

6. N’hésitez pas à prendre des décisions, même si elles sont difficiles, et surtout prenez ces décisions en temps opportun.

7. Tenez compte des impacts réels et appréhendés de la pandémie sur votre société. Établissez des hypothèses raisonnables et adaptées à l’environnement particulier dans lequel votre société évolue. Chaque société sera affectée de façon différente.

8. Planifiez en fonction de plusieurs scénarios possibles. Plusieurs facteurs, outre le secteur d’activités de la société, comme le fait qu’elle puisse ou non poursuivre ses activités et qu’elle offre des biens ou services essentiels ou faisant partie de la chaine d’approvisionnement, auront un impact sur la façon de gérer la crise et la sortie de crise.

9. Plus que jamais, une constante demeure : celle du changement. Remettez en question les façons de faire des différentes activités à l’intérieur de la société. Rien ne doit être tenu pour acquis. Remettez en question les décisions   : ce qui semblait bon hier ne l’est peut-être plus aujourd’hui (comme nos autorités sanitaires nous l’ont admis en toute humilité).

10. Insistez sur l’importance des communications. Comme premier gardien du plan de communication, le conseil devrait notamment s’assurer de l’uniformité de toute communication, en gardant en tête que plusieurs naviguent dans l’inconnu et que les répercussions de la COVID-19 peuvent rapidement apporter avec elles leur lot d’inquiétudes.

11. Soyez transparent avec les employés, les clients, les fournisseurs, les prêteurs, etc. Vous aurez besoin de leur support.

12. Identifiez les risques pour la société, mais recherchez aussi les opportunités.

13. Posez-vous les bonnes questions en ce contexte de changement

(…)

DILIGENCE

Suivant cette obligation, les administrateurs doivent faire preuve de prudence et de diligence, tout en usant de la compétence d’une personne raisonnablement prudente. Ainsi, les administrateurs devront agir de manière informée et prudente, selon les circonstances de chaque situation. Une bonne planification de la crise et de la sortie de crise incluant l’adoption de mesures et d’actions appropriées et en temps opportun aidera à s’acquitter de cette obligation.

LOYAUTÉ

Conformément à l’obligation de loyauté, les administrateurs doivent agir honnêtement et de bonne foi, dans l’intérêt premier de la société. Une tendance jurisprudentielle est à l’effet qu’en agissant conformément à l’obligation de loyauté envers la société, les administrateurs peuvent aussi considérer les intérêts de toutes les parties prenantes, ce qui inclut notamment les actionnaires, les employés, les créanciers, les clients, l’environnement et les gouvernements. Il est pertinent de se demander si la réalité post-pandémie ne fera que renforcer les attentes de ces parties prenantes.

LE PIÈGE DU GEL DE LA PRISE DE DÉCISIONS

L’administrateur avisé ne devrait pas s’abstenir de participer à une prise de décision en succombant à la peur de prendre une mauvaise décision susceptible d’engager sa responsabilité personnelle. Bien que les décisions prises ne produisent pas toujours le résultat escompté, les administrateurs d’une société n’engageront pas leur responsabilité personnelle dans la mesure où ces décisions sont raisonnables et justifiables au moment où elles sont prises, compte tenu du contexte. Ici, ce n’est pas la perfection qui est exigée de la part des administrateurs, mais plutôt de faire preuve d’un degré de prudence approprié, ainsi que la diligence nécessaire pour parvenir à une décision commerciale raisonnable. Cette règle de l’appréciation commerciale élaborée par les tribunaux exige que les décisions soient prises sans conflit d’intérêt, de manière éclairée et de bonne foi. Une présomption à l’effet qu’une décision fondée, de bonne foi, sur l’opinion d’un dirigeant, d’un comité du conseil d’administration fiable et compétent de la société ou d’un expert satisfera l’obligation de prudence et de diligence de l’administrateur.

Les administrateurs conscients de la situation actuelle se protégeront, non seulement en respectant leurs devoirs et en assumant leurs obligations, mais aussi en ayant recours à certains instruments pour documenter le processus décisionnel et la base sur laquelle les décisions ont été prises. Ainsi, il est important d’être rigoureux avec l’ordre du jour et les procès-verbaux et ne pas hésiter à s’appuyer sur l’opinion d’experts. Il serait justifié de revoir le contenu et la fréquence du certificat ou de l’attestation de la direction sur le respect des lois statutaires et autres ainsi que la couverture de la police d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants. Finalement l’administrateur devrait également consigner sa dissidence s’il est en désaccord avec une décision du conseil.

À la prochaine…

Le cabinet d’avocat Stikeman Elliott revient dans un billet court sur la mission du CA en contexte de pandémie : « COVID and Corporate Governance: A Broader Mission for Corporate Boards » (24 avril 2020).

Extrait :

The discussion focuses on the key challenges facing Canada’s corporate leaders as the reopening phase approaches:

• Focusing on issues that matter;
• Immediate crisis management and board readiness;
• Re-thinking strategy and risk management;
• Re-thinking incentive frameworks; and
• Re-thinking corporate purpose.

À la prochaine…

Par la voie de Me Wahl, le cabinet Norton Rose Fulbright propose un intéressant billet sur les questions juridiques touchant les CA dans le contexte de la pandémie mondiale du Coronavirus : « COVID-19 : Questions juridiques touchant les conseils d’administration canadiens » (11 mars 2020).

Extrait :

Comment les conseils peuvent-ils s’acquitter de ces devoirs lorsqu’ils relèvent les défis que pose la COVID-19? Il n’y a pas de plan unique qui puisse régler les risques auxquels font face toutes les entreprises. Chaque société, en fonction de la nature de ses activités, subira des conséquences qui lui sont propres attribuables, directement ou indirectement, à la COVID-19. La responsabilité du conseil est de surveiller et suivre ces risques de même que la façon dont la société y répond. Un conseil prudent veillera à ce que : i) la haute direction informe adéquatement le conseil des principaux risques; ii) le conseil comprenne bien ces principaux risques; iii) des conseillers professionnels soient appelés à aider, au besoin et au moment opportun, à cerner, à gérer et à atténuer les risques; iv) un plan de contingence soit élaboré pour différents scénarios envisageables; et v) le conseil suive la mise en œuvre de ses décisions et conseils et fasse preuve de souplesse pour être en mesure de suivre et de répondre à l’évolution de la situation. Aucune liste ne saurait être exhaustive, mais parmi les points pertinents, notons les suivants :

• La santé et sécurité au travail (p. ex. l’hygiène préventive, la gestion des employés ou visiteurs présentant des symptômes, les congés de maladie, la poursuite des activités, la protection des renseignements personnels, les restrictions de voyage et les exigences d’isolement);
• L’interruption de la chaîne d’approvisionnement et les sources de remplacement éventuelles aux fins de l’approvisionnement;
• L’incidence sur le chiffre d’affaires et les mesures à prendre face à une diminution du chiffre d’affaires;
• L’incidence sur les liquidités et les mesures à prendre pour gérer les liquidités;
• La protection d’assurance;
• Les conditions contractuelles clés comme la force majeure et les clauses en cas de changement défavorable important, et la possibilité de négocier des modifications pour les nouveaux contrats à l’avenir;
• L’incidence éventuelle sur la conformité financière pour les entreprises réglementées;
• La pertinence de changer le lieu et la date de l’assemblée des actionnaires et comment le faire;
• Si la tenue d’une assemblée d’actionnaires virtuelle (comme l’assemblée générale annuelle) est souhaitable et permise par la loi;  
• Les obligations d’information et de dépôt prévues par les lois sur les valeurs mobilières, y compris le besoin de changer ou de retirer des prévisions;
• La volatilité des marchés boursiers, qui pourrait favoriser une offre d’achat visant les actions de la société ou faire augmenter l’activisme actionnarial ou, à l’inverse, créer une occasion d’acquisition pour la société.

À la prochaine…

Selon le journaliste Martin Vallières de La presse, « les assemblées annuelles en mode virtuel inquiètent les tenants des droits des actionnaires » (21 avril 2020). S’il soulève une question intéressante à laquelle Yvan Allaire apporte un bel éclairage, la vraie question est de se demander s’il y a le choix ? Ce qui m’inquiète plutôt est le futur : cette manière de faire restera-t-elle ? Espérons que non…

Extrait :

« Depuis un bon moment, avant la crise de la COVID-19, certaines entreprises souhaitaient passer à des assemblées d’actionnaires virtuelles en tout ou en partie, en combinant temporairement leur assemblée en personne et en mode virtuel », constate Yvan Allaire, président exécutif de l’Institut sur la gouvernance des organisations publiques et privées (IGOPP).

« La crise de pandémie fournit l’occasion pour les entreprises de tester ce modèle d’assemblée virtuelle en circonstances exceptionnelles. Mais il n’en demeure pas moins que de telles assemblées ne donneront pas pleinement satisfaction aux petits actionnaires. Et pendant que les grands fonds [d’investissement] conservent leurs autres moyens d’accès aux dirigeants et administrateurs des entreprises. »

Expérience troublante

Selon Yvan Allaire, la toute récente expérience des premières assemblées virtuelles parmi les banques canadiennes a mis en lumière les défis à surmonter.

« Si l’on s’en remet aux pratiques mises en place par les banques lors de leurs assemblées en ligne, notamment la transmission d’avance par écrit des questions d’actionnaires pour lecture et réponse durant l’assemblée, c’est bien difficile dans ce contexte pour un actionnaire de demander plus de précision, de contredire la réponse qu’on lui a apportée ou d’indiquer son insatisfaction. »

Du point de vue de Willie Gagnon, directeur du regroupement québécois d’actionnaires militants MEDAC, « si la tenue d’assemblées d’actionnaires en mode virtuel devait perdurer après cette crise de pandémie, on espère que ce qui vient de se passer lors des premières assemblées virtuelles parmi les banques canadiennes ne deviendra pas la norme parmi les autres entreprises influentes en Bourse ».

« Depuis le début d’avril, le MEDAC a participé aux assemblées virtuelles des banques où il détient des actions titres et où il avait soumis une proposition d’actionnaire dûment inscrite dans chacune des circulaires », relate-t-il à La Presse.

« Néanmoins, la conduite très contrôlée de ces assemblées virtuelles a fait que nous n’avons pas eu notre droit de parole habituel pour présenter notre proposition. Et les autres actionnaires ont été réduits à communiquer par écrit leurs interventions qui étaient ensuite lues et commentées par des représentants et des dirigeants de chaque banque. »

L’après-pandémie ?

« La tenue d’une assemblée en mode virtuel ou en ligne plutôt qu’en personne est une précaution raisonnable en crise de pandémie. Cela dit, est-ce que les nombreuses entreprises qui tiendront une assemblée virtuelle pour la première fois donneront à leurs actionnaires les mêmes possibilités d’y participer que s’ils étaient physiquement présents, y compris la possibilité de poser des questions et d’engager le dialogue ? » s’inquiète Kevin Thomas, chef de la direction de l’association SHARE, spécialisée en formation et recherche en droits des actionnaires.

Par ailleurs, « une fois passée la crise de pandémie, plusieurs entreprises voudront sans doute continuer à tenir leurs assemblées d’actionnaires de façon virtuelle et en ligne ».

Toutefois, souligne-t-il à La Presse, « les récentes assemblées virtuelles des banques ont révélé des indices troublants sur la façon dont les droits des actionnaires pourraient être restreints. Par conséquent, nous attendons des entreprises qu’elles s’engagent explicitement à tenir à nouveau leurs assemblées en personne lorsque les préoccupations de santé publique le permettront ».

« Entre-temps, si nous devions constater que des entreprises utilisent délibérément la tenue de leur assemblée en mode virtuel pour restreindre l’accès et la pleine participation de leurs actionnaires, avertit Kevin Thomas, les membres de SHARE se mobiliseraient pour voter contre tous les administrateurs de ces entreprises à la prochaine occasion. »

Belle question qui est abordée par Deloitte dans ce document : « COVID-19 et le conseil d’administration : point de vue d’un président du conseil ».

Résumé :

Deux présidents de conseils d’administration qui traversent cette pandémie et entrevoient ses répercussions sur leur conseil et ceux de leurs clients présentent leur point de vue ainsi que cinq principes appliqués par des conseils d’administration forts en temps de crise :

• Prendre soin les uns des autres.
• Remettre en question le modèle de fonctionnement de votre conseil d’administration.
• Faire preuve de souplesse dans l’engagement du conseil d’administration.
• Adopter une vision à long terme.
• Poser des questions délibérées.

À la prochaine…