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Ownership (Lost) and Corporate Control: An Enterprise Entity Perspective

Ivan Tchotourian 12 septembre 2019 Ivan Tchotourian

Merci à Yuri Biondi de publier des textes toujours aussi intéressant ! Je vous invite à lire son dernier article : « Ownership (Lost) and Corporate Control: An Enterprise Entity Perspective » (Accounting, Economics, and Law: A Convivium, 2019)

Résumé :

In recent decades, advocates of the shareholder value perspective regarding corporations have depicted the shareholding investor as the owner of the corporation and the entrepreneur proprietor of corporate activity. Political discourse and regulatory frameworks keep imagining that one single subject or legal person holds the whole bundle of rights and responsibilities related to corporate investment, management and control. This subject would be the shareholding investor (acting as the owner of the corporation), while the bundle would be embodied in the one kind of security issued by the corporation, that is, the share.

As a matter of fact, corporate practice shows fundamental disconnection between equity investment, enterprise management and corporate control. Over time, three main legal-economic innovations have featured this disconnection: (i) the very introduction of the corporate legal form; (ii) the working of corporate groups and financial intermediaries; and (iii) the overwhelming web of contractual arrangements and financial derivatives which characterise business affairs of listed companies and equity markets nowadays.

In this context, this article argues that an ownership view of corporate activity misleads understanding and undermines efforts to enforce corporate sustainability, responsibility and accountability. Ownership and market are insufficient to assure this enforcement, while ownership sovereignty is irremediably lost. Insisting on such misunderstanding would result in facilitating if not favouring structuring opportunities to circumvent control and responsibility, including through regulatory avoidance.

Instead, an enterprise entity view may comprehend the corporate activity (of which the corporation is one possible legal form, often embedded in a more complex legal structure involving an enterprise group) as an organisation and an institution which responds to and must submit to a variety of inside and outside checks and balances, with a view to assuring its consistent and continued role in business and society. From this systemic perspective, consolidated accounting and disclosure may represent a fundamental element of the institutional system of protection. In particular, a comprehensive accounting system – based upon economic substance (rather than legal form) – may make enterprise groups accountable for their ongoing activities to stakeholders (including shareholders), human community and nature.

À la prochaine…

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Divulgation ESG : où en est le Canada ?

Ivan Tchotourian 9 septembre 2019 Ivan Tchotourian

À son habitude, Mme Diane Bérard offre un billet plein d’information intitulé : « Divulgation ESG: le Canada très en retard sur les États-
Unis » (Les affaires.com, 4 septembre 2019.

Extrait des constats dressés :

Premier constat: on note un déplacement des informations extra-financières. Celles-ci ont jusqu’ici fait l’objet d’une section du rapport annuel. Or, certaines entreprises choisissent de leur consacrer un rapport entier de type ESG, RSE ou développement durable.

Deuxième constat: les sociétés américaines font meilleure figure. Pour 2018, on s’attend à ce qu’un peu plus de la moitié (54%) des sociétés du principal indice de la bourse de Toronto publient un rapport de développement durable pour 2018. Aux États-Unis, ce sont plus des trois quarts (86%) des entreprises du S&P 500 qui le feront. La proportion des sociétés canadiennes du S&P/TSX divulguant des données ESG représente donc moins du deux tiers (62,79%) de celles des sociétés du S&P 500.

Troisième constat: les investisseurs demeurent sur leur faim. Les investisseurs réclament des informations précises sur la façon dont les entreprises gèrent le risque social, environnemental et de gouvernance associé à leurs activités. Pour l’instant, les entreprises divulguent surtout des informations générales liées à leurs initiatives de responsabilité sociale ou à des actions associées au développement durable.

Quatrième constat: on est loin de l’uniformité… La moitié des 115 rapports étudiés se nomment «Rapport de développement durable»; 18% affichent un titre lié à la responsabilité sociale (RSE); 12% adoptent l’étiquette ESG, 6% s’articulent autour de la responsabilité envers la communauté (Public Responsability), 3% osent s’aventurer du côté de changement climatique et de l’environnement et 11% appartiennent à la catégorie «Autres».

Cinquième constat: … mais on y aspire… Pour évaluer à leur juste valeur les initiatives d’une entreprise, il faut pouvoir les comparer à celles de ses pairs. D’où l’importance de s’appuyer sur des standards. Plus de la moitié (60%) des rapports publiés s’inspirent du Global Reporting Initiative (GRI). Près du quart (23%) opte plutôt pour le cadre du Sustainability Accounting Standards Board (SASB) pour déterminer quels enjeux doivent être considérés pertinents (material) pour l’entreprise. Enfin, 6% calquent leur structure de divulgation sur le cadre SASB.

Sixième constat: le climat, on en parle… un peu. Créé en 2015, le Task Force on Climate-related Financial Disclosure (TCFD) vise une divulgation volontaire des risques financiers auxquels sont exposées les entreprises. Ceci afin de mieux connaître et contrôler le risque auquel le système financier (institutions et investisseurs) est lui-même exposé. Le TCFD incite les entreprises à divulguer de quelle façon elles gèrent les risques, mais aussi les occasions d’affaires, associés au changement climatique. Les informations doivent être liées à la gouvernance, la stratégie, la
gestion de risque, les indicateurs de performance et les cibles. En 2018, le quart (25%) des sociétés de l’indice S&P/TSX ont affirmé leur appui aux lignes directrices du TCFD. C’est ce qu’elles ont déclaré dans les communications. Un autre 14% a poussé l’exercice plus loin en présentant concrètement comment un accroissement de la température de 1,5 degré et de 2 degrés affectera leurs activités. Le reste (62%) ne fait aucune référence aux recommandations du TCFD.

Septième constat: les Objectifs de développement durable (ODD) font du chemin. Plus de 60% des entreprises du S&P/TSX mentionnent les ODD lorsqu’elles évoquent le développement durable. Près d’un tiers (28%) évoquent les ODD de façon concrète. Elles arriment leur stratégie, ou certaines initiatives, à un ou plusieurs ODD précis.

À la prochaine…

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Nouveau billet sur Contact : la fonderie Horne en question

Ivan Tchotourian 1 septembre 2019 Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, je viens de publier mon dernier billet de Contact intitulé : « Fonderie Horne et arsenic : une insoutenable légèreté » (partie 1 et partie 2). J’y aborde la question de la RSE.

Extrait :

L’actualité en matière de responsabilité sociale (RSE) vient de s’enrichir d’une nouvelle diffusée récemment par Radio-Canada : le niveau de pollution par contaminants d’une entreprise de Rouyn-Noranda et toléré par le ministre de l’Environnement. « Québec permet à la Fonderie Horne d’émettre 67 fois plus d’arsenic dans l’air que la norme provinciale » (Radio-Canada, 13 mai 2019), voilà une information qui n’est passée inaperçue ! Amené à me prononcer dans le cadre de l’émission de télévision RDI Économie animée par M. Gérald Fillion (ici), je partage avec vous quelques réflexions sur cette actualité (en plus de faire le point avec du recul), réflexions qui sont celles d’un professeur de droit travaillant dans le domaine de la RSE… et, surtout, celle d’un citoyen et d’un père qui se veut critique sur une situation qui lui apparaît insoutenable.

Plusieurs solutions sont envisageables pour répondre au niveau de pollution occasionné par les activités de la fonderie Horne. Le coût social de la pollution (qui, à terme, va reposer sur la province et ses contribuables) et les inquiétudes multiples de la situation appellent une réponse et un signal fort envoyé à la communauté et aux entreprises. J’ai entendu que fermer l’usine serait une option. Elle ne me semble pas crédible. Elle vient opposer frontalement la logique environnementale à la logique économique, alors qu’il convient de les faire travailler ensemble. La fermeture aurait des conséquences dévastatrices sur le plan économique, il ne faut pas s’en cacher. De même, des mesures punitives ne me semblent guère crédibles, le ministère étant le principal responsable du niveau de pollution atteint (et non l’entreprise qui ne fait qu’utiliser une tolérance – en étant d’ailleurs en-dessous du seuil maximum –). Comme évoqué par certains dans les journaux, la mise en place d’une zone tampon serait une avenue (et le respect de mesures sanitaires de base), même si cette option est contraignante pour les citoyens concernés, demeure à court terme et ne règle pas le problème de fond : le niveau de rejet des contaminants dans l’air. Aussi, il apparaît impératif de rehausser la norme demandée à l’entrepise Horne, tout en mettant en place des incitatifs pour la soutenir dans la recherche d’une solution environnementale.

Ne pas oublier la responsabilité de l’État

Que penser d’un éventuel recours judiciaire exercé non contre l’entreprise (qui reste dans la tolérance octroyée et ne franchit pas la ligne de l’illégalité) mais contre l’État ? Si la fonderie Horne suit bien le protocole (qui serait même en avance sur l’échéancier fixé avec le ministère de l’Environnement) suivant ce qu’avance le ministre Benoît Charette, la question est entière de savoir si les chiffres négociées et visés dans le protocle étaient adéquats. Que penser de la décision prise en 2011 par le ministère de l’Environnement ? Ne caractérise-t-elle pas une faute, une irrationnalité, une déraisonnabilité ou une insouciance grave commise par l’État ? Ces mots ne sont pas pris au hasard, ils ont des conséquences juridiques.

Contrairement à une croyance répandue, l’État québécois ne bénéficie pas d’une irresponsabilité. La maxime « the King can do no wrong » a vécu. La Cour suprême a clairement rappelé cette idée en 2011 : « Il importe que les organismes publics soient responsables en général de leur négligence compte tenu du grand rôle qu’ils jouent dans tous les aspects de la vie en société. Soustraire les gouvernements à toute responsabilité pour leurs actes entraînerait des conséquences inacceptables ». L’État québécois a tout d’abord une responsabilité extracontractuelle directe. Avec l’adoption en 1994 du Code civil du Québec (et l’article 1376), a été ajouté une nouvelle dimension à l’assujettissement de l’État au droit commun de la responsabilité civile. Le droit québécois assimile purement et simplement le gouvernement à une personne physique majeure et capable pour tout recours dirigé contre lui. Mais, l’État québécois peut également répondre de la faute de son préposé en vertu des articles 1463 et s. du Code civil du Québec. Avec cet article, le législateur cherche à écarter la possibilité pour l’État de se défendre en arguant que son préposé aurait agi en dehors de l’exercice de ses fonctions et que, pour ce motif, l’État n’aurait pas à répondre de sa faute.

Toutefois, la chose est subtile. En effet, le niveau de responsabilité de l’État québécois dépend de la nature de la décision prise. Il convient de distinguer entre les décisions relevant du « politique » et celles relevant de « l’opérationnel ». La nature de la faute exigée de l’État change. Si l’acte politique échappe la plupart du temps à la sanction des tribunaux et conduit à une immunité (sauf mauvaise foi, irrationalité ou insouciance grave), l’acte de gestion peut donner lieu à une action en responsabilité si l’acte en question a été accompli fautivement (une faute simple) et que cette faute a causé un dommage. Pour savoir à quelle catégorie appartient l’acte, il est « (…) illusoire de vouloir établir un critère absolu qui donnerait rapidement et infailliblement une réponse à l’égard de toute décision parmi la gamme infinie de celles que peuvent prendre les acteurs gouvernementaux ». L’appréciation se fait de manière contextuelle en tenant compte des caractéristiques des pouvoirs que la loi confère, ainsi que des devoirs qu’elle impose à l’officier public chargé de l’appliquer.

Quelle que soit la nature de l’acte en cause (qui m’apparaît toutefois relever davantage de l’opérationnel quoique…), on constate que l’on est proche d’une mise en cause possible de la responsabilité de l’État québécois dans ce dossier. Au regard des conséquences graves de l’arsenic sur la santé et du niveau de contaminants admis (et aussi de la légèreté à aborder ce problème de pollution), même les hypothèses exceptionnelles de faute mettant au rancart l’immunité – dans le cas des décisions politiques – semblent vérifiées. Que l’État se méfie, l’actualité démontre que la société civile dans toute sa diversité de courants, d’organisations et de mouvement d’opinion n’hésite plus à mettre les États et les villes devant les tribunaux en matière de changement climatique. La justice climatique prend corps !

La Loi sur la qualité de l’environnement et son chapitre III sur le droit à la qualité de l’environnement et à la sauvegarde des espèces vivantes méritent également d’être évoqués. Les mots utilisés dans la loi sont forts de sens : « Toute personne a droit à la qualité de l’environnement, à sa protection et à la sauvegarde des espèces vivantes qui y habitent ». Les articles 19.1 et s. permettent l’exercice d’un recours en injonction devant la Cour supérieur pour empêcher l’acte. Cependant, il a été observé que ces articles sont difficiles à invoquer en pratique. De plus, le ministère de l’Environnement a autorisé la fonderie Horne à déroger à la loi.

À la prochaine…

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Entreprise et droits de l’homme : le Canada doit faire plus !

Ivan Tchotourian 2 mai 2019 Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, Les affaires.com publie une intéressante critique sur la posture canadienne en matière de droits de l’Homme : « Responsabilité des entreprises canadiennes: l’ONU déçue des retards d’Ottawa » (29 avril 2019).

Extrait :

Surya Deva, président du «Groupe de travail sur la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises», est à Ottawa cette semaine afin de tenter de comprendre pourquoi il a fallu 15 mois au gouvernement canadien avant de nommer son tout premier «ombudsman indépendant pour la responsabilité des entreprises».

Dans une entrevue accordée lundi, le professeur Deva estime que si le gouvernement canadien veut conserver le leadership dans ce secteur particulier — ou dans le secteur des droits de la personne en général —, il doit agir dès maintenant, parce que les choses vont vite en ce domaine. Il croit d’ailleurs que le Canada tire déjà de l’arrière face à d’autres pays tels que la France, l’Allemagne, la Suisse et l’Australie dans l’adoption de lois visant à améliorer le comportement de leurs entreprises menant des activités à l’étranger, en particulier dans les pays en développement.

Selon M. Deva, le gouvernement canadien doit absolument donner à cet ombudsman le pouvoir de contraindre les entreprises à venir témoigner et à déposer des documents lors des enquêtes, sans quoi la réputation du Canada en tant que leader des droits de la personne sera entachée.

À la prochaine…