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Nos étudiants publient : Vote majoritaire – où en sommes-nous au Canada et aux États-Unis en 2015 ?
Ivan Tchotourian 9 mars 2016
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet expose le résultat des recherches de Mme Émilie Bossé et M. Dean Mbimbe-Sosso. Ce travail aborde le majoriity voting en s’intéressant à son actualité nord-américaine la plus criante. Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
Ivan Tchotourian
En 2006, la Coalition Canadienne pour la bonne gouvernance (CCGG) a promulgué la toute première politique relative au vote majoritaire, restant jusqu’à ce jour suivie par bons nombres d’entreprises canadiennes[1]. En 2015, de nouvelles interrogations s’élèvent quant à son efficacité et à son expansion à l’égard de l’élection des administrateurs au sein des corporations.
Afin de faire valoir la démocratie actionnariale, le CCGG propose de redéfinir le concept d’un vote majoritaire en remplaçant le vote à la majorité simple par le vote majoritaire modifié. En effet :
« Traditionnellement, les sociétés par actions publiques canadiennes composent et soumettent une liste de candidats pour l’élection. Les actionnaires qui participent aux suffrages ont alors deux options : soit de voter « pour » la liste proposée telle que décrite dans le circulaire de sollicitation de procurations de la direction, soit de s’abstenir de voter. »[2]
Dès lors, peuvent survenir des situations dans lesquelles un administrateur, unanimement désavoué par les abstentionnistes, peut être intronisé suite à unique vote en sa faveur[3]. De ce fait, le mythe de la démocratie actionnariale, dont l’élan avait récemment été prolongé par l’essor de l’activisme actionnarial, semble n’être qu’un leurre.
Ainsi, le passage du vote à la majorité modifiée devrait permettre aux actionnaires de participer plus efficacement aux élections du conseil d’administration tout en respectant la législation corporative existante et en octroyant à ce conseil la marge de manœuvre nécessaire pour agir dans les meilleurs intérêts de la société par actions.[4]
Pour le meilleur ou pour le pire ?
Au Canada, on remarque actuellement que le système d’élection des administrateurs au sein des corporations canadiennes irrite passablement les actionnaires. Ainsi, Le Mouvement d’Éducation et de défense des actionnaires (MÉDAC) a-t-il publié un article dénonçant les atteintes portées à la démocratie actionnariale dans le cadre du processus électif s’appuyant notamment sur l’exemple de l’entreprise Québécor[5]. Bien qu’un système de vote à la majorité ait été instauré pour la première fois dans cette entreprise, certaines lacunes semblent entraver la liberté d’exercice des actionnaires. Quand bien même les actionnaires expriment leur avis, celui-ci n’est en rien contraignant pour la direction qui peut même prendre le parfait contrepied, comme dans le cas de M. Michel Lavigne[6] qui avait rassemblé 61,87 % d’abstentionnistes.
Ce qui est ennuyeux est qu’il ne s’agit pas d’un cas isolé. En effet, si depuis le 30 juin 2014, le Toronto Stock Exchange a conféré un caractère contraignant au procédé voulu par la CCGG ; il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de contrainte légale, les dirigeants ne sont pas contraints de suivre l’opinion publique comme le déplore le directeur exécutif de la CCGG (Stephen Erlichman)[7].
Néanmoins, pour les entreprises, il n’est pas toujours évident de remplacer les administrateurs désavoués. Afin de faire face à cette difficulté, deux entreprises canadiennes sont allées puiser leur inspiration au sud de la frontière en important l’« enhanced quorum rules ».
Pratique importée des Etats-Unis
Au travers de l’« enhanced quorum rules », l’effet du vote des actionnaires se trouve encadré jugulé à un degré légèrement plus élevé que dans l’ancien régime, dans la mesure où la non-élection d’un administrateur ne peut plus survenir que si au moins 50 à 65 % des actionnaires se sont exprimés au cours du scrutin. Néanmoins, si le vote produit un effet, il ne donne pas encore sa « pleine mesure ». Mais cette pratique renforce considérablement la portée du vote majoritaire, lui conférant presqu’un caractère contraignant[8]. L’enhanced quorum assujettit en effet la validité du vote à l’existence d’une corrélation entre les suffrages exprimés et ce qu’ils représentent par rapport à l’ensemble du corps électoral. Le résultat du vote reflète l’opinion de la majorité des votants, mais également, celui d’une importante partie du corps électoral.
Le vote majoritaire suscite incontestablement l’intérêt des Américains. En parallèle de la pratique mentionnée ci-dessus, la loi sur les sociétés par actions du Delaware a fait l’objet d’un amendement conférant une pleine puissance du vote « majoritaire » en bloquant la faculté pour les sociétés de modifier leurs statuts afin de renverser ce quorum[9].
Mais, les États-Unis sont porteurs de leur propre contradiction. En effet, la Security and Exchange Commission a vu sa tentative d’introduction de réforme législative renforçant le droit de vote des actionnaires (réforme prise en application du Dodd Frank Act de 2010) retoquée par l’U.S. Court of Appeals for the D.C. Circuit en 2011.
Une codification : la solution appropriée ?
Entre l’encadrement législatif et la régulation par le marché, il semble que le Canada n’ait pas encore choisi le chemin à emprunter, et ce, bien qu’un certain penchant pour la régulation puisse être observé comme le confessait Stephen Erlichman – non sans amertume – : « It just augers toward saying we need to have legislation » [cela confirme le fait qu’une loi est nécessaire, traduction libre].
Émilie Bossé et Dean Mbimbe-Sosso
Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022
[1] CCGG. « Élections des administrateurs à la majorité », mars 2011, en ligne : http://www.ccgg.ca/site/ccgg/assets/pdf/majvotingpolicyf.pdf.
[2] A. Fratianni, « Le vote majoritaire modifié – un grand pas vers la démocratie corporative », Blogue juridique Edilex, 9 mars 2012, en ligne : http://www.edilex.com/blogue/le-vote-majoritaire-modifie-un-grand-pas-vers-la-democratie-corporative#axzz3tfqaFvqA.
[3] M. Strauss, « Boards of Directors, Meet Democracy », The Globe and Mail, 16 juillet 2015, en ligne : http://www.theglobeandmail.com/globe-debate/editorials/boards-of-directors-meet-democracy/article25539891/.
[4] A. Fratianni, « Le vote majoritaire modifié – un grand pas vers la démocratie corporative », Blogue juridique Edilex, 9 mars 2012, en ligne : http://www.edilex.com/blogue/le-vote-majoritaire-modifie-un-grand-pas-vers-la-democratie-corporative#axzz3tfqaFvqA.
[5] MÉDAC. « Démocratie actionnariale bafouée par Québecor », MÉDAC, mai 2015, en ligne : http://medac.qc.ca/salle-de-presse/communiques/818-democratie-actionnariale-bafouee-par-quebecor
[6] Ibid.
[7] J. McFarland. « Skirting Rules, Board Members Remain in Spite of Lost Support ». The Globe and Mail, 15 novembre 2015, en ligne : http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/skirting-rules-board-members-remain-in-spite-of-lost-support/article27266834/.
[8] Ibid.
[9] J. W. Verret, « Pandora’s Ballot Box, or a Proxy With Moxie? Majority Voting, Corporate Ballot Access, and The Legend of Martin Lipton Re-Examined », Social Science Research Network, 13 mars 2007, en ligne : http://papers.ssrn.com/abstract=970013.
Gouvernance normes de droit Nouvelles diverses Valeur actionnariale vs. sociétale
Mieux traduire : clé d’une gouvernance durable
Ivan Tchotourian 8 mars 2016
Qui parmi celles ou ceux s’intéressant à l’entreprise ne s’est jamais posé la question de traduire correctement le mot « corporate » ? Mot couramment employé (qu’il suffise de penser au fameux corporate governance auquel plus personne n’échappe !), sa traduction est bien plus compliquée qu’on ne le pense. Une compréhension complète de corporate governance ne doit être faite qu’en maîtrisant la notion de corporate et ses implications juridiques. C’est sur ce thème que je vous propose de partager quelques réflexions tirées d’une recherche publiée récemment dans la Revue de Recherche Juridique – Droit prospectif[1] (et ici).
Traduction métaphorique et valeurs
La traduction soulève actuellement deux difficultés : l’une est liée au sens de la traduction et l’autre aux valeurs attachées à cette dernière. Nous nous attardons à la seconde difficulté plus rarement étudiée et utilisons la traduction métaphorique. Si cette forme de traduction est intéressante (elle tient compte de la force des mots et du pouvoir conceptuel de représenter le monde qu’ils ont pour les juristes[2]), elle démontre une assimilation contestable. Deux aspects de cette traduction doivent en effet être dénoncés :
- L’assimilation faite entre corporate et firm sans changer expressément les termes.
- La traduction de l’expression anglo-américaine corporate par « entreprise » sans en tirer les conséquences qui s’imposent.
Théorie de la firme comme théorie de la gouvernance
Le mot corporate a été traduit comme équivalent de firm sans que le changement sémantique (de corporate à firm) ait été expressément reconnu ni mesuré. Dans le langage juridique anglo-américain, la théorie de la firm est devenue théorie de la governance ! En d’autres termes, corporate governance s’est muée en firm governance. L’ensemble de la construction des sciences financières s’est fait autour de la firm que les juristes ont assimilée à la société ou à l’entreprise. Cette approche a été consacrée par les juristes[3] en la poussant à l’extrême et en mettant dans l’ombre les critiques venues du droit, de l’économie ou de la finance dont elle est l’objet. Comme le remarque un travail de recherche récent, « […] the latest developments in European Union (EU) and US company law concern quite a headed debate about strengthening the position of the shareholders […] favoring a larger and more effective participation and involvement of shareholders to make corporation choices with a view to improve overall corporate governance »[4]. Le corporate governance a rendu alors légitime le modèle d’une entreprise vue comme étant le support de la réalisation de profits. « Shareholder primacy as a corporate ideology has been underpinned by a number of theories, the most forceful being the economic apparatus »[5]. Le droit a été mobilisé en relais pour faire de l’actionnaire un citoyen actif responsable du contrôle de l’entreprise et de ses dirigeants. S’appuyant sur une vision de l’entreprise de type aggregate theory[6], les théories financières et juridiques ont ainsi convergé et consacré la place centrale et suprême de l’actionnaire[7]. De part et d’autre de l’Atlantique, nombre d’acteurs ont prôné – et prônent encore de nos jours – l’augmentation constante des pouvoirs des actionnaires dans les grandes sociétés cotées, s’inscrivant en droite ligne d’un actionnario-centrisme[8].
Oser s’interroger
La traduction de corporate en firm pose de sérieux questionnements que nous pouvons évoquer ici :
- Corporate renvoie à ce qui est commun ou collectif, à l’idée d’un corps et à la personnalité morale[9] ; firm renvoie à un jeu contractuel, à un ensemble de relations ou, pour emprunter à une célèbre image économique, à une black box, c’est-à-dire, à un centre technique combiné à un centre de décision économique, sans personnalité ni épaisseur dont les décisions se confondent avec celle d’un entrepreneur abstrait[10]. Dans ces conditions, comment assimiler les deux ?
- Que deviennent les enseignements de l’une des plus célèbres décisions britanniques Salomon v. Salomon Co. Ltd sur la personnalité morale et son autonomie ? Où est la cellule ou l’unité économique et sociale que recèle l’entreprise et à laquelle une partie des doctrines francophones[11] et continentales[12], d’un côté, et anglo-américaines[13], d’un autre côté, consacre d’intenses travaux de recherche ? Comment aligner uniformément les modèles de corporate governance alors que les conceptions qui prédominent à l’entreprise sont distinctes ?
- Les relations qu’une entreprise développe avec son environnement peuvent-elles être négligées à l’heure de la responsabilité sociétale et d’une prise en compte croissante des stakeholders ? Quel est le sort d’un corporate governance « responsable » défendu par nombre de spécialistes[14] ? Une concentration des instruments juridiques sur le sort des seuls actionnaires ne risque-t-elle pas de sous-évaluer la contribution des parties prenantes à la réussite des entreprises et de compromettre à terme leur pérennité, comme le souligne l’American Bar Association dans un rapport de 2009[15] ?
- Est-il légitime et justifiable que les interprétations originales et innovantes sur l’intérêt social[16] proposées dans le cadre de la problématique des devoirs des administrateurs par une partie de la jurisprudence américaine, canadienne, australienne et française soient mises de côté ?
- La relation d’agence, si chère à la science économique et qui sert de fondement à une traduction restreinte de corporate governance, demeure-t-elle un cadre d’analyse approprié pour les juristes alors que des voix de plus en plus nombreuses s’élèvent pour en dénoncer la pertinence ?
Ne pas renoncer à traduire
Le risque de la traduction métaphorique est de traduire les mots sans se soucier du résultat. À l’heure où il est demandé aux entreprises de contribuer à dessiner l’avenir de la planète, une gestion pertinente des risques sociétaire et sociétal liés à l’activité des entreprises implique un investissement des juristes dans l’exercice si délicat de la traduction. L’utilisation des mots « gouvernance d’entreprise » est une traduction juste à la condition sine qua non de ne pas assimiler entreprise et firme, et ce, afin de changer de paradigme.
À la prochaine…
Ivan Tchotourian
[1] Ivan Tchotourian, « L’art de la juste équivalence en droit : Discussion autour du mot « corporate » de l’expression corporate governance », Revue de Recherche Juridique – Droit prospectif, 2015-2, Vol. XL – 157, p. 455-502.
[2] Alexandre Viala, « Aux sources de la controverse juridique : la force des mots », dans Jean-Jacques Sueur (dir.), Interpréter & traduire, Bruylant, Bruxelles, 2007, 189 aux pp 194 et s.
[3] Frank H Easterbrook and Daniel R Fischel, « Contract and Fiduciairy Duty » (1993) 36 JL & Econ 425 ; Frank H Easterbrook and Daniel R Fischel, « The Economic Structure of Corporate Law », Cambridge et Londres, Harvard University Press, 1993. Au Canada, voir Raymonde Crête et Stéphane Rousseau, Droit des sociétés par actions, 3e éd, Montréal, Thémis, 2011 aux pp 416 et s.
[4] Sabrina Bruno and Eugenio Ruggiero (dir.), « Introduction » dans Public Companies and the Role of Shareholders: National Models towards Global Integration, Netherlands, Kluwer Law International, 2011, 1 à la p 2.
[5] Shuangge Wen, Shareholder Primacy and Corporate Governance: Legal Aspects, Practices and Future Directions, New York, Routledge, 2013 aux pp 58 et s.
[6] Selon cette théorie, les actionnaires sont les propriétaires de l’entreprise. Voir : Ivan Tchotourian, Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE : Approche comparative et prospective, Cowansville, Yvon Blais, 2014 aux pp 121 et s.
[7] Hill J. H. et Thomas R. S. (dir.) (2015), The Research Handbook on Shareholder Power, Edgar Elgar Press, Cheltenham ; Lisa M Fairfax, Shareholder Democracy: A Primer on Shareholder Activism and Participation, Durham (NC), Carolina Academic Press, 2011 ; Mathias M Siems, Convergence in Shareholder Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.
[8] Jean-François Gaudreault-Desbiens, « La légitimation de l’avarice dans la théorisation nord-américaine du droit des sociétés par actions » dans Véronique Fortin, Myriam Jézéquel et Nicholas Kasirer (dir.), Les sept péchés capitaux et le droit privé, Montréal, Thémis, 2007, 209.
[9] En ce sens, le dictionnaire juridique Th A Quemner traduit corporate comme suit : « […] relatif à une personne morale, sociale, jouissant de la personnalité morale » (Jean Baleyte et al. (dir.), Dictionnaire juridique: (Nouveau Dictionnaire Th A Quemner) Français-Anglais, Paris, Éditions de Navarre, 1977, sub verbo « corporate »).
[10] Henri Lepage, Pourquoi la propriété, Paris, Hachette, 1985 à la p 118.
[11] Sur les travaux français de la Doctrine de l’entreprise, voir dernièrement : C. Champaud (dir.), L’entreprise dans la société du 21e siècle, Bruxelles, Larcier, 2013 ; Claude Champaud, Manifeste pour la doctrine de l’entreprise : Sortir de la crise du financialisme, Bruxelles, Larcier, 2011.
[12] En Allemagne, voir Walter Rathenau, Vom Aktienwesen: Eine Geschäftliche Betrachtung, Berlin, Fischer Verlag, 1917.
[13] Aux États-Unis, voir Phillip I Blumberg, The Multinational Challenge to Corporation Law – The Search for a New Corporate Personality, New York, Oxford University Press, 1993 ; Adolf A Berle, « The Theory of Corporate Entity » (1947) 27:3 Colum L Rev 343. Au Canada, voir Ian B Lee, « Corporate Law and the Role of Corporations in Society: Monism, Pluralism, Markets and Politics » (2006) 85:1 R du B can 1 ; Marcel Lizée, « Essai sur la nature de la société par actions » (1999) 39 RD McGill 509.
[14] Dernièrement, voir : Catherine Malecki, Responsabilité sociale des entreprises: Perspectives de la gouvernance d’entreprise durable, Paris, LGDJ, 2014.
[15] American Bar Association: Section of Business Law, Report of The Task Force of the ABA Section of Business Law Corporate Governance Committee on Delineation of Governance Roles & Responsibilities, Chicago, ABA, 2009, à la p 2.
[16] Ivan Tchotourian, « La compagnie, instrument futur d’un “capitalisme stakeholder” ? La perception nouvelle du concept d’“intérêt social” en droit nord-américain et européen au service d’un management en charge d’âmes » dans Traduire nos responsabilités planétaires. Recomposer nos paysages juridiques, Bruxelles, Bruylant, 2009, 447 ; Marcel Lizée, « Le principe du meilleur intérêt de la société commerciale en droit anglais et comparé » (1989) 34 RD McGill 653.
