Normes d’encadrement | Page 74

Bonjour à toutes et à tous, intéressante synthèse publiée dans Les Échos.fr (ici) sur le Say on pay et la place de la soft law dans l’encadrement de la rémunération.

La saison des assemblées générales s’achève avec, comme de coutume, son lot de polémiques sur les rémunérations des dirigeants. Depuis l’année dernière, c’est le « say on pay », ces résolutions consultatives sur les rémunérations, qui donne le ton au débat. Il concerne les sociétés qui se réfèrent au code Afep-Medef, les plus grandes donc. On sait déjà que la moyenne des « scores » d’approbation va être plus faible qu’en 2014, sans doute de l’ordre de 87 %, et non 91 % pour les sociétés du SBF 120.

Si l’auteur se montre favorable à l’autorèglementation en renvoyant aux sanctions de marché pour encadrer la rémunération, la pertinence du rejet d’une intervention contraignante de nature juridique mérite d’être davantage discuté… ne serait-ce qu’en raison des imperfections de marchés qui ne jouent pas nécessairement le rôle attendu. Le professeur Yves de Cordt relevait dans un chapitre d’ouvrage paru il y a quelques années qu’il était temps de revenir à l’équilibre en droit des sociétés et à la complémentarité des règles de droit positif et des normes issues de l’autoréglementation (Y. De Cordt, « Le droit des sociétés cotées : question d’équilibre », dans La crise économique et financière de 2008-2009 : L’entrée dans le 21^e siècle ?, V. Dujardin et al. (dir.), Bruxelles, Bern, P.I.E. Peter Lang, 2010, p.213).

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Selon le toujours bien informé Wall Street Journal daté du 2 juin 2015 (ici), le régulateur américain du marché (la Securities and Exchange Commission ou SEC) est en train de travailler sur la règle prévoyant la restitution de rémunérations (clawback provision) qui auraient été versés aux administrateurs et aux dirigeants dès lors que leurs états financiers contiennent des erreurs.

Un dossier à suivre… un de plus !

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, la décision de la Cour d’appel de l’Ontario Unique Broadband Systems, Inc. (Re), 2014 ONCA 538 . M. McGoey, ancien président du conseil d’administration et dirigeant, a été considéré comme ayant violé ses devoirs fiduciaires et s’est vu privé de plusieurs rémunérations considérées comme excessives (notamment le plan dénoué en actions et les boni). Alors que le conseil d’administration avait accordé ces deux formes de rémunération, les actionnaires s’y sont opposés et ont agi en justice…

Morceaux choisis de cette décision rappelant une évidence : les administrateurs ne sont protégé par la règle de l’appréciation commerciale (la fameuse business judgment rule américaine) uniquement s’ils ont agi de bonne foi :

[43]      In my view, the trial judge’s finding that Mr. McGoey’s breached his fiduciary duties to UBS was well supported in the evidence before her and by the lack of any clear explanation from Mr. McGoey as to how the UBS Board decided to establish the SAR Cancellation Awards and the Bonus Pool. For the reasons set forth below, I see no error in the trial judge’s reasoning and in her conclusion that Mr. McGoey’s actions were driven by self-interest, unsupported by any reasonable or objective criteria, and contrary to the best interests of UBS.

[57]      I also agree with the trial judge’s conclusion that the $0.40 unit value was unjustified and unrealistic. It was notionally based on a transaction with Rogers that was far from certain and which had been terminated at the time when the SAR Cancellation Awards were allocated. What the SAR Cancellation Awards really achieved was the removal of the uncertainty that was part of the SAR Plan. Under this new scheme, the recipients’ awards were not dependant on an increase in the share price, the awards would be granted regardless of the trading price of the shares.  This removal of the uncertainty was to the benefit of the recipients and was of no benefit to the corporation.

[60]      There was no documentation that stipulated the performance factors or criteria by which Mr. McGoey’s performance would be evaluated. The trial judge rejected Mr. McGoey’s evidence that the services he provided for Look qualified as the criteria under which he could be awarded a bonus by UBS.  She concluded that, when the UBS bonus was awarded, there were, in fact, no criteria.

[69]      The trial judge also rejected Mr. McGoey’s argument that his actions were undertaken with the assistance of independent legal advice from Mr. McCarthy and, therefore, could not constitute a breach of his fiduciary duties. I agree with the trial judge’s conclusion on this issue. The UBS Board never sought an opinion from Mr. McCarthy regarding the reasonableness of the changes to the SAR Plan and the bonuses. Indeed, the evidence is clear that Mr. McCarthy did not have any information during the relevant time regarding the quantity of the Bonus Award or the SAR Cancellation Awards allocated to Mr. McGoey or to any other director or officer of UBS.

[72]      It must be remembered that the business judgment rule is really just a rebuttable presumption that directors or officers act on an informed basis, in good faith, and in the best interests of the corporation. Courts will defer to business decisions honestly made, but they will not sit idly by when it is clear that a board is engaged in conduct that has no legitimate business purpose and that is in breach of its fiduciary duties. In the present case, there was ample evidence upon which the trial judge could base her conclusion that the presumption had been rebutted.

Bonne lecture et à la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, si le droit des sociétés par actions est vu par certains comme un droit technique au service de la création de personne autonome et de la réalisation de profits financiers, il n’en demeure pas moins que depuis quelques temps il devient poreux à la responsabilité sociétale. Si j’ai consacré de nombreux écrits à cette rencontre de deux mondes (!), je voudrais rappeler que la récente consultation du gouvernement fédéral visant à moderniser la Loi canadienne sur les sociétés par actions fait place à la RSE dans un paragraphe complet (ici).

Extrait de ce projet :

IX. Responsabilité sociale des entreprises

Certains intervenants demandent qu’il soit mieux tenu compte de la mesure dans laquelle la LCSA, telle qu’elle est constituée actuellement, permet d’atteindre les objectifs liés à la responsabilité sociale des entreprises (RSE). La promotion des principes et pratiques ayant trait à la RSE pourrait mener à la création d’entreprises canadiennes plus novatrices, plus productives et plus concurrentielles. Même si la RSE n’est pas définie de manière universelle, on la conçoit comme le comportement responsable volontaire de l’entreprise dans des domaines tels que l’emploi, les relations industrielles, les droits de la personne, l’environnement, la divulgation d’information, la lutte contre la corruption, les intérêts des consommateurs, la science et la technologie, la concurrence t les impôts. Pour beaucoup, la RSE se veut la méthode du secteur privé pour intégrer les impératifs économiques, sociaux et environnementaux. En plus de l’intégration des principes de la RSE aux structures et aux processus des entreprises, la RSE peut concerner la création de solutions novatrices et proactives afin de résoudre les problèmes sociétaux et environnementaux, et concerner également la collaboration entre les intervenants internes et externes pour améliorer le rendement concernant la RSE.

Les intervenants et les autres intéressés sont invités à soumettre des commentaires quant à savoir si les dispositions actuelles de la LCSA font valoir de manière adéquate la RSE, et si des mesures additionnelles pour promouvoir les objectifs liés à la RSE seraient de mise dans la LCSA.

Récemment, le gouvernement fédéral a annoncé récemment dans le cadre de son budget 2015 que le Plan d’action économique 2015 comportera des modifications proposées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions visant à promouvoir la diversité homme-femme au sein des sociétés ouvertes, au moyen du modèle d’information de type « se conformer ou expliquer ». L’annonce budgétaire promet également de moderniser les processus d’élection des administrateurs et les communications avec les actionnaires. Les choses avancent… reste tout de même une question : où est la responsabilité sociétale ?

Voir la publication de Davies sur l’annonce du gouvernement fédéral en date du 21 avril 2015 : ici.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, la Commission européenne a publié un intéressant document en septembre 2014 intitulé « Corporate Social Responsibility – National Public Policies in the European Union – Compendium 2014 » (ici).

Ce document dresse un état des lieux des politiques  publiques en matière de RSE dans l’UE, aux niveaux communautaire et national. Sont ainsi comparés sur les efforts faits pour le respect des droits de l’homme dans la chaîne de valeur, pour promouvoir la RSE dans les petites et moyennes entreprises, pour améliorer les politiques sociales et de l’emploi, ainsi que l’information du consommateur, le reporting extrafinancier, l’éducation et la formation, pour ouvrir davantage les marchés publics aux préoccupations de développement durable, pour encourager les investissements socialement responsables, renforcer la prévention de la corruption, ou encore lutter contre le changement climatique et protéger l’environnement.

Une belle occasion pour certains de se mettre à jour et pour les autres de s’informer sur tout ce qu’ont l’UE et les États en matière de responsabilité sociétale.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, Le projet de loi Macron (Projet de loi pour la croissance et l’activité, n° 2447, déposé le 11 décembre 2014, voir le dossier ici) contient un article intéressant le thème des retraites chapeau. En réalité, l’article 64 se décompose 64 et 64 bis !

Que trouve-t-on comme proposition ? Deux nouveautés s’en viennent…

• La publication d’un rapport annuel d’information sur les retraites chapeau : l’article 64 imposerait aux organismes gérant des régimes de retraite chapeau de remettre chaque année un rapport de suivi de leur activité à l’administration.
• Un encadrement et une mise sous condition de performance des régimes de retraite à prestations définies attribuées aux dirigeants mandataires sociaux des sociétés cotées : l’article 64 bis vise à introduire dans la loi des règles d’encadrement des retraites chapeau versées en liant leur progression aux performances de ces dirigeants et en assurant une plus grande transparence de ces conventions.

Pour rappel, l’inspection générale des finances et de l’inspection générale des affaires sociales avaient publié un rapport en décembre 2014 sur les retraites chapeau des mandataires sociaux (« L’encadrement des retraites chapeau », décembre 2014, ici) qui proposait à l’époque 3 recommandations : 

• Établir un lien entre les droits à retraite accumulés et la performance du bénéficiaire. Le CA se prononcerait, à chaque augmentation des droits, sur le montant supplémentaire accumulé.
• Renforcer l’information générale et individuelle donnée par les entreprises sur les régimes de retraites chapeau, les droits ouverts aux mandataires sociaux et les charges annuelles afférentes.
• Rendre plus rigoureux l’encadrement prévu par les codes de gouvernement d’entreprise, notamment le code AFEP-MEDEF, en matière de retraites supplémentaires (réduire les plafonds prévus pour le montant total de la rente et le rythme d’accumulation pour les fixer à des niveaux plus raisonnables, définir plus précisément le revenu de référence qui sert d’assiette au calcul de la rente et étendre l’encadrement au-delà des retraites à prestations définies)

Pour une petite actualité de presse, vous pouvez vous rendre au lien auivant : A. Tonnelier, « Tour de vis symbolique sur les retraites chapeaux », Le Monde, 12 juin 2015

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour, vous trouverez sur le blogue Contact de l’Université Laval un article que je viens de publier et portant sur la remise en question progressive de l’irresponsabilité juridique des entreprises : « Haro sur l’irresponsabilité des entreprises » (10 juin 2015). Oscillant entre concrétisation et projet en discussion, ce billet démontre que les juristes évoluent et que la responsabilité sociétale trouve de plus en plus sa place dans le paysage normatif. Voici le début :

La responsabilité sociétale des entreprises (RSE) est devenue un must du droit de l’entreprise. Toutefois, force est de constater que la RSE est difficile à concrétiser. En effet, les juristes dénoncent –parfois avec justesse– le fait que, comme les entreprises ne sont pas incitées à être réellement sociétalement responsables, il ne s’agit que d’une responsabilité de façade. Si ce jugement contient une part de vérité, il convient de ne pas oublier que la promotion de la RSE se traduit aussi par des normes de marché qui ne sont pas en tant que tel du «droit» (entendu comme règle contraignante et impérative), mais qui modèlent les comportements et définissent une norme de conduite. À titre d’exemple, le marché de la réputation est un puissant levier de promotion de la RSE auprès des entreprises. Que cette critique soit justifiée ou non, le droit de l’entreprise est animé depuis quelque temps d’un mouvement cherchant à promouvoir les valeurs sociétales et à donner au droit de la RSE une réalité certaine. Ce mouvement se matérialise de plusieurs manières: le dépassement de règles qu’on pensait acquises, l’adoption de nouvelles règles et l’existence de propositions de loi audacieuses qui, si elles n’en sont qu’au stade de projets, ont le mérite d’exister et de susciter un intense débat d’idées.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian