Ivan TCHOTOURIAN publie un chapitre portant sur le CA et le « cyber » risque. Ce chapitre sera publié dans l’ouvrage « Criminalité économique, cybercriminalité et gestion des risques : Mélanges en l’honneur de la Professeure Isabelle Augsburger-Bucheli » aux Éditions Helbing Lichtenhahn, à paraître.
Le risque « cyber », mission centrale du CA… encore plus avec la COVID-19
Les sociétés commerciales et les banques – et leurs CA – sont susceptibles d’être exposés à une plus grande responsabilité en matière de risque « cyber » pendant la pandémie de COVID-1959. Il faut rappeler que le CA a un devoir de loyauté envers l’entreprise et il doit agir avec honnêteté, de bonne foi et au mieux de ses intérêts. En outre, chaque administrateur doit agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne raisonnablement prudente. Le devoir de tout CA consiste donc à éviter que le risque « cyber » ne se concrétise ou à atténuer rapidement ses répercussions. Ceci implique des actions-clés qu’il ne faut surtout pas négliger ou implanter trop tardivement.
Ivan TCHOTOURIAN publie un article portant sur le COVID-19 et son impact sur les multinationales. Cet article sera accessible sur le blogue de la « British Association of Comparative Law ».
COVID-19 et multinationales : le temps du contre-pouvoir
La crise sanitaire liée à la COVID-19 amène à une réaction intéressante des États : imposer aux grandes entreprises de dessiner une économie différente construite sur l’idée de la soutenabilité. Crise sanitaire née en Asie, la COVID-19 est devenue depuis une crise économique mondiale poussant les États à fermer leurs frontières, à confiner leurs citoyens et à soutenir massivement leurs entreprises pour éviter l’effondrement de leur économie. Une des réactions des plusieurs États est d’octroyer des aides publiques en trésorerie aux entreprises. Avec la COVID-19, les États ont l’occasion de reprendre la main et de responsabiliser enfin les grandes entreprises. Mais, la comparaison de la position des États démontre une chose : l’idée de conditionner ce type d’aide à un comportement « vertueux » des entreprises n’est pas une évidence.
Dans le cadre du cours DRT-7022 Gouvernance de l’entreprise du Professeur Ivan Tchotourian, nos étudiants ont eu l’opportunité de réfléchir sur un sujet pendant toute une session. Voici le fruit de leur réflexion !
Irresponsabilité fiscale des grandes entreprises : la solution de la taxe française ?
Ce papier a pour objectif de revenir sur la taxe sur les services numériques adoptée par la France le 11 juillet 2019 pour tenter de lutter contre l’optimisation fiscale des grandes entreprises du numérique. Sa création s’explique par un contexte économique nouveau qui a remis en cause le système fiscal traditionnel. Critiquable à plusieurs titres, cette nouvelle taxe a pour intérêt de démontrer une volonté de donner une responsabilité fiscale aux entreprises à l’égard de la société. Sans faire une revue des solutions alternatives, il s’agit donc de montrer la prise de conscience internationale des États à réévaluer leur politique fiscale. Cette nouvelle réglementation ne vise pas à traiter la fiscalité à l’égard de la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) en tant que moyen, mais bien traiter la fiscalité comme un élément et une fin de la RSE.
The purpose of this paper is to review the digital services tax adopted by France on 11 July 2019 in an attempt to combat tax optimisation for large digital companies. Its creation is explained by a new economic context that has challenged the traditional tax system. This new tax is criticizable in several respects, and has the advantage of demonstrating a desire to give companies fiscal responsibility towards society. Without reviewing alternative solutions, it is therefore a question of showing the international awareness of States to reassess their tax policy. This new regulation does not aim to consider taxation of CSR as a means, but rather to see it as an element and an end of CSR.
Dans un moment si chaotique et incertain, la contribution des actionnaires s’avère essentielle au succès du plan de relance du Canada et du Québec. Une fois cette observation faite, encore faut-il répondre à nombre de questions : que devraient alors faire les actionnaires ? Quelle attitude devraient-ils adopter ? Comment devraient-ils s’engager ? Une idée-force émerge que les Principes d’investissement responsable des Nations unies (PRI) expriment avec netteté : « As for the responsible investment community, it’s time for us to step up and play our role as long-term holders of capital, to call corporations to account ».
(…) Plusieurs positions récemment publiées par les PRI et des organisations d’investisseurs institutionnels (ICGN et ICCR) apportent un précieux éclairage sur le contenu de l’engagement COVID-19 en fournissant des recommandations aux actionnaires. Ces normes de comportement (désignées sous le vocable de « stewardship ») s’organisent autour des éléments suivants :
Rester calme
Se concentrer sur la COVID-19
Défendre une approche de long terme
S’assurer de sécuriser la position des salariés
Abandonner les sacro-saints dividendes
Se montrer financièrement prudent et souple
Maintenir les relations avec leurs fournisseurs et consommateurs
Être vigilant sur la démocratie actionnariale
(…) Alors actionnaires, retenez une chose de la crise sanitaire mondiale : que cela vous plaise ou non, il va falloir sérieusement vous engager. C’est à ce prix que les entreprises vont pouvoir se redresser. Clap de fin pour la responsabilité limitée des actionnaires, même si elle demeure ancrée dans le droit des sociétés par actions !
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022)
dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux
étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère
économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux
actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et
leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles
économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux
étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de
publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets
d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit
cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet
de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partage des
connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale).
Le
présent billet est une fiche de lecture réalisée par Mmes Laëtitia
Dorilas et Anaïs Nedjari. À cette occasion, Laëtitia et Anaïs analysent l’article
du professeur Ronald Gilson intitulé « From corporate law to
corporate governance » (ECGI – Law Working Paper No. 324/2016). Je
vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de
plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
La gouvernance d’entreprise : entre développement et questionnement (par Ronald Gilson)
En septembre 2016, Ronald J. Gilson a publié un article « From Corporate Law to Corporate Gouvernance » à l’Institut européen de gouvernance d’entreprise[1]. Cet article met en avant les différentes problématiques qui entourent une question centrale : comment l’apparition de la gouvernance d’entreprise remplit le vide juridique laissé par le droit des sociétés par actions ?
1. Le passage « obligatoire » de la Corporate Law à la Corporate Governance
Dans son article, le professeur Gilson nous évoque l’un des sujets les plus « en vogue » depuis quelques années : la gouvernance d’entreprise. Ce dernier met en lumière l’insuffisance du droit des sociétés par actions si longtemps décrié par les juristes d’entreprises et acteurs économiques. Le droit des sociétés par actions a montré des insuffisances qu’il a fallu rapidement combler, comblement qui a eu lieu par le passage à la gouvernance d’entreprise qui s’est imposé naturellement : « […]from a largely legal focus, to one that focuses on the corporation’s inputs, outputs and how they are managed »[2]. Il convient d’éviter d’opposer droit des sociétés par actions et gouvernance d’entreprise, mais de les voir comme instrument complémentaire. La gouvernance d’entreprise vient combler le vide laissé par le droit des sociétés par actions. Reste à se demander comment évolueront le droit des sociétés par actions et la gouvernance d’entreprise. Le droit des sociétés par actions ne sera-t-il pas capable d’évoluer demain ou irons-nous vers un domaine nouveau remplaçant le droit des sociétés et la gouvernance d’entreprise ?
2. Une notion dépendante de l’histoire : la place du « Path dependence »[3]
Pour Ronald Gilson, la notion de gouvernance d’entreprise s’adapte à chaque système et à leurs caractéristiques. Intervient alors la notion de « path dependence » (ou sentier de dépendance) où Gilson met en exergue la complémentarité et la supermodularité (chaque élément ou événement a des répercussions sur le futur). Alors que la notion de path dependence de Gilson démontre une divergence des systèmes de gouvernance d’entreprise, la mondialisation entraîne un phénomène d’acculturation de normes[4]. Certains parlent « mondialisation des problèmes»[5] ou de « normes communes ». Il serait pertinent de se demander si la convergence vers l’harmonisation du droit des sociétés par actions ne serait pas également source d’harmonisation de la gouvernance d’entreprise et si la mondialisation ne serait pas débitrice d’un modèle de gouvernance mondial.
3. Gouvernance d’entreprise statique vs gouvernance d’entreprise dynamique
Ronald Gilson met en avant une vision dynamique de la gouvernance d’entreprise : une gouvernance qui s’adapte aux changements de l’économie et de la Société… alors même que les modèles de gouvernance (parties prenantes, primauté du CA, primauté de la direction, primauté des actionnaires) ont une logique et une philosophie qui est leur est propre. L’auteur revient sur le débat récent concernant la gouvernance d’entreprise apportant une confirmation à la position des professeurs Hansmann et Kraakman[6]. Ceux-ci ont décrit le « stakeholder model » comme un outil de maximisation des profits des actionnaires. De plus, Ronald Gilson fait le lien entre ce modèle et celui de la primauté du CA et affirme que ce dernier est la continuité logique du premier et s’inscrit dans une logique d’opportunisme. Dès lors, l’auteur met l’accent sur l’idéologie d’opportunisme qui est présente dans les modèles de gouvernance. Mais, le professeur Gilson ne rentre pas dans les débats de la littérature dominante et ne crée aucune ouverture.
4. Une évolution prometteuse, mais qui reste limitée
« Corporate governance as an indefinable terme, something – like love and
happiness – of which we know the essential nature, but for which words do not
provide an accurate description »[7]. Cet extrait démontre
que la notion de gouvernance d’entreprise est une notion en devenir et n’est
pas défini clairement. La gouvernance
d’entreprise est économique et juridique et se doit d’être évolutive en
fonction des éléments qui l’entourent. Cette affirmation est d’autant plus vraie,
qu’au Canada notamment, elle est régulée par de la soft law. Ronald Gilson met en avant que la gouvernance
d’entreprise fait écho au débat qu’il y a entre Schumpeter et Burke. Alors que
Schumpeter avance l’idée que la gouvernance d’entreprise s’appuierait sur un
modèle capitaliste, Burke défend une vision libérale des modèles de
gouvernance. Le professeur Gilson souligne la différence de vision entre ces
deux auteurs : vision à court terme d’un côté et vision à long terme d’un
autre côté. Cette idée fait écho à l’importance du devoir de diligence et de
prudence dont doivent faire preuve les entreprises dans leur prise de décision.
Aux États-Unis, le Business Roundtable a publié au mois d’août dernier une « Déclaration sur
la raison d’être de l’entreprise » qui affirme la fin de la primauté actionnariale. Cette actualité
soulève la problématique de savoir si la gouvernance d’entreprise doit porter
des valeurs qui ne sont pas envisagées par le droit des sociétés par
actions.
Laëtitia Dorilas et Anaïs Nedjari
Anciennes étudiantes du cours de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022)
[6]
H. HANSMANN et R. KRAAKMAN, « The End of history for Corporate
Law », Georgetown Law Journal,
2011, vol. 89, p. 745.
[7]
J.-J DU PLESSIS et al., « The
concept’ corporate governance’ and essential principles of corporate governance »,
dans Principles of Contemporary corporate
Governance, Melbourne, Cambridge University Press, 2011, à la p. 3.
Dans le cadre du cours DRT-7022 Gouvernance de l’entreprise du Professeur Ivan Tchotourian, nos étudiants ont eu l’opportunité de réfléchir sur un sujet pendant toute une session. Voici le fruit de leur réflexion !
Article 172 du droit des sociétés britanniques, utile ou pas ?
Le Royaume-Uni a vu entre 2006 et 2009 entrer en vigueur le Companies Act 2006 remplaçant le précédent Companies Act de 1985. Cette loi apporte des modifications à presque tous les aspects du droit des sociétés britanniques. Parmi les principales nouveautés, nous pouvons tout d’abord mentionner la consécration du devoir des administrateurs et des dirigeants de promouvoir le succès de l’entreprise, par le renforcement de la voix des parties prenantes. Ce renforcement passe à travers différentes propositions consacrées par l’article 172.
Le 29 août 2017, le gouvernement britannique a publié « Corporate Governance Reform : The Government Response to the Green Paper Consultation », proposant des mesures sur deux enjeux : la prise en compte des parties prenantes dans leur ensemble par le conseil d’administration de l’entreprise, ainsi que sur la rémunération des dirigeants. En somme, le gouvernement suggère d’utiliser le mécanisme de « comply or explain » et l’instrument législatif afin de soumettre de nouvelles propositions à ajouter à cet article.
Le gouvernement s’attaque également à la rémunération des dirigeants, par un encadrement souple se concrétisant à travers différents outils, tels que : le « name and shame », le ratio, ainsi que le comité de rémunération.
The House of commons, chambre basse du parlement du Royaume-Uni, a par son comité « Business, Energy and Industrial Strategy », a publié quelques recommandations suite à une enquête effectuée en 2016. Dans l’objectif d’améliorer l’accessibilité ainsi que l’application de l’article 172 par les sociétés britanniques, il ressort des recommandations du comité notamment la mise en place de rapports au sujet de la politique des entreprises, qui devront être publiés. Mais aussi la création de groupes consultatifs composés des différentes parties prenantes, la rédaction et l’application d’un nouveau code de gouvernance de l’entreprise aux sociétés britanniques cotées et non cotées, et l’attribution de nouvelles missions au Financial Reporting Council.
Mais aussi la création de groupes consultatifs composés des différentes parties prenantes, la rédaction et l’application d’un nouveau code de gouvernance de l’entreprise aux sociétés britanniques cotées et non cotées, et l’attribution de nouvelles missions au Financial Reporting Council.
L’article 172 suite à sa promulgation introduit dans le cadre légal britannique le devoir des administrateurs de « promouvoir le succès de leur société dans l’intérêt de ses membres en prenant en considération l’ensemble des parties prenantes », par la codification de règles issues de la common law. Cet article suppose de la part des administrateurs de non seulement prendre en considération l’ensemble des parties prenantes, mais également d’agir de bonne foi au profit du succès de l’entreprise.
Cependant cet article connaît bon nombre de critiques, en effet, il lui est d’abord reproché l’inexistence de moyens de recours pour les parties prenantes autres que les actionnaires, le rôle normalement protecteur de l’article 172 à l’égard des parties prenantes est limité en dehors de la promotion des intérêts des actionnaires.
Toutefois, malgré les critiques supportées par cet article, grand nombre de pays s’en sont inspirés afin d’améliorer leurs codes de gouvernance d’entreprise.
Ce chapitre a été publié dans l’ouvrage collectif « Gouvernance d’entreprise, conformité et criminalité économique » sous la direction du Professeur Ivan Tchotourian et de Me Jean-Christophe Bernier [1].
Résumé de l’article :
La conformité ou compliance occupe un terrain croissant dans le domaine juridique. Fonction par nature technique et au périmètre clairement définie, celle-ci est devenue centrale pour les entreprises, quelle que soit leur forme. Il est traditionnel d’affirmer que la conformité a des liens étroits avec la gouvernance d’entreprise et la gestion des risques. Conformité, gouvernance et gestion des risques alimentent le contenu de la mission du conseil d’administration. Depuis quelques années, il est demandé aux administrateurs d’appréhender ces trois notions et d’en maîtriser les conséquences pour leurs entreprises. Il est en revanche plus novateur d’affirmer que la conformité et la RSE s’entrecroisent aujourd’hui et viennent mutuellement se renforcer pour donner au conseil d’administration une mission de plus en plus complexe. La loi est alors utilisée en relais pour définir une assise philosophique commune à la croisée des chemins entre conformité et RSE. En se basant sur les nombreuses réformes législatives intervenues en France, ce chapitre entend démontrer que la notion de conformité en tant que telle a évolué. De légale, la conformité est devenue sociétale. Le conseil d’administration se voit donc confier de nouvelles responsabilités destinées non seulement à favoriser la création de valeur, mais encore à prévenir la destruction de valeur. En charge de la conformité et de la gouvernance, le conseil d’administration doit dorénavant assurer l’avenir de son entreprise.
Ce volume propose une approche globale et comparative sur la gouvernance d’entreprise, la conformité et la criminalité économique. Il regroupe les textes d’une vingtaine d’experts nationaux et internationalement reconnus (universitaires et praticiens).
Sous un regard pluridisciplinaire, l’ouvrage s’interroge sur le rôle de l’éthique organisationnelle, met en lumière le cadre de prévention contre la fraude et la corruption et traite de la réglementation résiliente, ainsi que du rôle de la conformité à l’ère de l’automatisation des services financiers.
Sous un regard pluridisciplinaire, l’ouvrage s’interroge sur le rôle de l’éthique organisationnelle, met en lumière le cadre de prévention contre la fraude et la corruption et traite de la réglementation résiliente, ainsi que du rôle de la conformité à l’ère de l’automatisation des services financiers.
Dans une optique de prévention, l’évaluation d’une entreprise est abordée sous l’angle de l’exposition aux risques de fraude au moyen d’indicateurs basés sur des données librement accessibles. Un état des lieux est dressé relativement aux « Sociétés offshores » et « criminalité des PEPs » et relativement à la lutte européenne contre le blanchiment de capitaux, de la naissance du phénomène au cadre légal supranational en vigueur.
En termes de répression, l’ouvrage traite du partage d’informations en matière de criminalité économique, du contrôle de l’application de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et du financement des activités terroristes, des mesures françaises et européennes face à la corruption et à la fraude fiscale, du blanchiment d’argent et présente des regards pratiques notamment celui de la conformité chez Desjardins.
[1] Jean-Christophe Bernier et Ivan
Tchotourian, Gouvernance d’entreprise, conformité et criminalité économique:
approche comparative sur les perspectives préventives, répressives et pratiques,
Éditions Yvon Blais, 2018.
