Selon Les Échos.fr (« Climat : Total cède face aux demandes de grands investisseurs », 22 avril 2022), l’entreprise Total vient de céder face à des activistes. Une coalition de 12 gérants d’actifs et investisseurs français a retiré son projet de résolution climatique pour l’assemblée générale de TotalEnergies, après des concessions du groupe pétrolier. Un autre projet de résolution d’actionnaire est toujours sur la table.
Extrait
Après des discussions avec ses actionnaires, TotalEnergies a pris de nouveaux engagements en matière de climat. Le groupe pétrolier a notamment promis de publier des « objectifs de réduction absolue et relative des émissions de gaz à effet de serre » à court (2025) et moyen terme (2030).
Élections annuelles par un vote distinct pour chacun des candidats
Les administrateurs de sociétés ouvertes régies par la LCSA devront être élus par vote individuel chaque année. À l’heure actuelle, la LCSA permet aux administrateurs d’être élus en tant que partie d’une liste de candidats et pour un mandat d’au plus trois ans. La TSX exige déjà la tenue d’élections annuelles et de votes individuels plutôt que par liste de candidats. Or, les modifications donneront lieu à un changement pour certains émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ces bourses permettent les élections échelonnées et le vote par liste tant que les actionnaires acceptent ces modalités.
Vote majoritaire pour les administrateurs dans le cadre d’élections sans opposition
Lorsqu’il n’y a qu’un seul candidat par poste d’administrateur à combler au conseil, les actionnaires seront en mesure de voter « en faveur » ou « contre » chaque candidat au poste d’administrateur (plutôt que de voter « en faveur » ou de « s’abstenir » de voter selon le régime actuel), et chaque candidat à un poste d’administrateur devra recevoir la majorité des voix exprimées en sa faveur pour être élu. De plus, si un candidat à un poste d’administrateur ne reçoit pas une majorité des voix en sa faveur, il ne pourra être nommé en tant qu’administrateur par le conseil avant la prochaine assemblée annuelle des actionnaires, sauf si cette nomination est nécessaire pour faire en sorte que le conseil compte le nombre requis d’administrateurs qui sont des résidents canadiens ou indépendants.
Aux termes des exigences actuelles de la TSX, un administrateur est tenu de présenter sa démission s’il ne reçoit pas la majorité des voix exprimées en sa faveur, mais le conseil a la latitude voulue pour ne pas accepter cette démission dans des « circonstances exceptionnelles ». Les modifications suppriment ce pouvoir discrétionnaire du conseil. Les modifications toucheront également bon nombre d’émetteurs cotés à la TSXV et à la CSE, puisque ceux-ci ne sont pas tenus actuellement de suivre une politique de vote majoritaire.
Il convient de souligner que si un administrateur en poste n’obtient pas la majorité des voix en sa faveur à l’assemblée des actionnaires, cet administrateur pourra continuer à siéger comme administrateur pendant une période de transition d’au plus 90 jours suivant l’assemblée.
Propositions d’actionnaire
Les modifications et le projet de réglementation changent le délai à l’intérieur duquel un actionnaire peut présenter des propositions à une société régie par la LCSA, établissant une période qui commence 150 jours avant l’expiration d’un an à compter de la dernière assemblée annuelle des actionnaires et se termine 90 jours avant (plutôt qu’une date butoir qui tombe 90 jours avant l’expiration d’un an à compter de la date de l’avis de convocation à la dernière assemblée annuelle). Ce changement donnera une idée plus précise de la date butoir et permettra aux actionnaires de présenter des propositions plus près de la date de l’assemblée annuelle. Les sociétés qui choisissent d’indiquer dans leur circulaire actuelle la date butoir fixée pour soumettre une proposition l’année prochaine devraient tenir compte de ce changement au moment de finaliser les circulaires se rapportant aux assemblées de 2022.
Faut-il encourager une régulation semblable sur le risque climat, du type « say on climate », pour que les entreprises présentent également des résolutions internes concernant leur politique climatique ?
(…) Les actionnaires sont concernés par les défis environnementaux
En détenant un portefeuille diversifié et représentatif d’une part significative de l’économie, certains investisseurs perçoivent un rendement financier lié à la croissance économique. Ces actionnaires, qualifiés d’universels, sont donc impactés par les externalités négatives et positives générées par chacun des actifs financiers qu’ils détiennent. Ils seront donc plus attentifs aux politiques environnementales sociales et de gouvernance (ESG) des sociétés de leurs portefeuilles d’actifs sous gestion.
En outre, les investisseurs institutionnels agissent au nom de souscripteurs individuels en plaçant l’épargne de ces derniers. Leurs décisions d’investissement doivent ainsi être guidées par l’intérêt de leurs bénéficiaires. En se positionnant sur les enjeux ESG, ils se situent dans une logique de philanthropie déléguée. Leurs adhésions à différentes chartes d’investissement, telles que les Principes de l’investissement responsable, renforcent leurs préoccupations ESG. Dans cette lignée, le fonds de pension CalPERS est à l’initiative de Climate Action 100+.
Enfin, plusieurs travaux très récents ont montré que leur engagement ne pénalise pas la création de valeur actionnariale, ce qui constitue une information favorable à la prise en considération de l’enjeu climat.
(…) La création d’une régulation « say on climate » relève d’une résolution interne ; elle obligerait les sociétés à réaliser un exercice de style consistant chaque année à rendre compte aux actionnaires dans un cadre de normalisation internationale, entraînant des exigences communes mais minimales.
Vyacheslav Fos et Clifford Holderness publient un article sur la distribution des droits de vote des actionnaires sur la bourse NYSE : « The Distribution of Voting Rights to Shareholders » (ECGI Finance Series 733/2021).
Résumé
This is the first comprehensive study of the distribution of voting rights to shareholders. Only those owning stock on the record date may vote. Firms, however, reveal that date after the fact 91% of the time. With controversial votes, firms are more likely to do the opposite, and this is associated with a lower passage rate for shareholder-initiated proposals.
The NYSE sells non-public record-date information to select investors. When stocks go ex vote, prices decline and trading volume often surges, suggesting that investors are buying marginal votes. These trends are most pronounced with controversial votes.
Les assemblées générales (AG) 2021 se passeront-elles dans les mêmes conditions que les précédentes ? Les actionnaires qui n’ont cessé de déplorer depuis septembre d’avoir été privés de leurs droits fondamentaux (comme de révoquer ou de nommer un administrateur en séance) aux dernières AG attendent avec impatience l’ordonnance que doit publier le gouvernement . Ce qui ne devrait plus tarder car l’effet du précédent texte prend fin le 30 novembre. Or, une AG est prévue dès le 3 décembre – celle de Bonduelle.
Dans ce contexte, les actionnaires guettaient donc la publication du rapport de l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) sur le gouvernement d’entreprise. Car ce rapport revient en détail sur la tenue des AG 2020. Le régulateur en tire « un bilan contrasté. »
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partage des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale).
Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par Mmes Maëva Huctin et Déborah Lochon. À cette occasion, Maëva et Déborah analysent l’article de la professeure Jennifer Hill intitulé « Good Activist/Bad Activist: The Rise of International Stewardship Codes » (ECGI – Law Series No. 368/2017). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
Essor des Stewardship Code : place à l’engagement (par Jennifer Hill)
« L’activiste
est utile […], ce qu’il faut combattre c’est les excès »[1].
Cette phrase d’Éric Woerth dans la présentation de son rapport d’information
sur l’activisme actionnarial représente bien le débat doctrinal actuel sur
l’activisme. C’est également le sujet de l’article de Jennifer Hill qui se
penche sur ces différentes doctrines et sur leurs conséquences réglementaires[2].
L’activisme des actionnaires : Docteur Jekyll et Mister Hyde
Depuis le
début du XXe siècle, le profil des actionnaires a radicalement
changé. S’est alors posée la question de leur rôle dans la gouvernance.
L’actionnaire ne se trouve plus en position de faiblesse : il s’implique
dans la vie de l’entreprise. Aujourd’hui, le
petit actionnaire particulier s’est transformé en un investisseur
institutionnel ayant une meilleure connaissance du marché et un objectif
d’investissement différent. L’émergence des investisseurs institutionnels (notamment
les fonds de pension) a donné naissance au débat sur l’activisme.
À la suite de
la crise financière mondiale de 2007-2008, l’activisme a été décrié principalement
aux États-Unis en rendant les actionnaires activistes responsables de celle-ci.
La doctrine américaine les décrit comme des participants infidèles à
l’entreprise et des prédateurs à l’affût de profit[3].
L’activisme a surtout été durcit par l’arrivée des hedges funds avec un engagement presque « hostile »
envers les CA et la direction. Ils seraient court-termistes et pousseraient les
dirigeants à prendre des risques excessifs et modifier leur stratégie pour
obtenir plus de profit à court terme. Selon M. Lipton, la situation est
telle que toute nouvelle législation devrait inclure une protection contre les
pressions actionnariales[4]…
dangereuses pour l’entreprise et l’économie[5].
Activisme = Court-termisme = actionnaires ?
Lier actionnaires, activisme et court-termisme peut constituer un
raccourci, car les profils et objectifs des actionnaires sont souvent bien
différents. Les actionnaires représentent souvent des petits porteurs (ayant
investi chez eux et recherchant la pérennité de leur investissement), auxquels les
grands investisseurs institutionnels doivent alors rendre des comptes. À ce
titre, leur activisme peut être positif.
Selon une doctrine autorisée, lors de la crise financière, les actionnaires
n’exerçaient pas assez de pression sur les dirigeants. En étant plus impliqué,
l’actionnaire va veiller à ce que les décisions prises soient optimales; or il
est compliqué d’exercer une telle influence avec un actionnariat trop dispersé
et désintéressé. Des expérimentations ont d’ailleurs démontré une meilleure
valorisation des actions lorsqu’une part importante de l’actionnariat est
représentée par les investisseurs institutionnels. En outre, les enjeux de
l’activisme sont forts et ne comportent pas uniquement un volet économique.
Certains actionnaires utilisent déjà leur pouvoir pour influencer ou
sensibiliser l’entreprise à des enjeux sociaux ou environnementaux. Enfin, au
Royaume-Uni, le Kay Review de 2012[6]
conclut que l’augmentation de l’engagement des actionnaires et des actions
collectives peut être une solution au court-termisme et promeut un engagement
accru des investisseurs institutionnels qui pourraient être la liaison entre
les dirigeants et les autres actionnaires pour discuter des questions de bonne
gouvernance. Ces investisseurs sont encouragés à nouer plus de relations avec
l’entreprise dans laquelle ils investissent.
Le boom des codes de gouvernance
Le profil de
l’actionnaire ayant changé, la réglementation s’en trouve à devoir évoluer
également. Malgré le débat doctrinal, le droit est venu consacrer une vision
positive de l’activisme : loin de
considérer l’activisme des actionnaires comme un problème, il est même vu comme
une partie de la solution à la réussite à long terme des entreprises. C’est ainsi les techniques réglementaires ont
évolué et ont fait place aux codes de gouvernance. Cette réglementation
émane tantôt des gouvernements et organismes gouvernementaux, tantôt des
industries (organismes privés), mais parfois aussi des investisseurs eux-mêmes (favorable
alors à une autorégulation). Les codes viennent parfois instrumentaliser les actionnaires
en les utilisant pour inciter à la mise en place d’outils de bonne gouvernance.
Dans son
article, la professeure Hill relève la montée des codes de gouvernance et
compare les deux premiers codes favorables à une vision à long terme des
entreprises, tous deux émanant d’un organisme de réglementation et
d’application volontaire, basée sur le principe du « comply or
explain » : le UK Stewardship Code de 2012 et le Japanese Stewardship Code de 2014. Ces codes sont des précurseurs
qui ont encouragé d’autres pays à aller plus loin en intégrant de nouveaux
enjeux dans leur réglementation. Ces codes rappellent que les investisseurs
jouent un rôle important en matière de responsabilisation de la société. Toutefois,
ils n’ont pas pour autant un droit de gestion dans les affaires. Si ces deux
codes sont relativement similaires, leur manière d’aborder l’activisme diffère
notamment en raison de leur fondement et leurs objectifs. Le premier vient
répondre à un besoin de contrôle efficace des risques après la crise
financière; le second quant à lui, est né d’une lutte contre la baisse de
rentabilité des entreprises. Le code britannique prône un engagement important
des investisseurs institutionnels à travers une responsabilité de nouer des
relations avec les sociétés dans lesquelles ils investissent. Il encourage
alors la gestion par le vote, la surveillance ou encore le dialogue sur des
sujets ciblés avec la direction. Il fournit également un cadre pour une montée
progressive de l’activisme si le CA ne répond pas aux préoccupations des
actionnaires. Le code japonais est plus ambigu dans sa manière de considérer
l’activisme et prône un engagement plutôt modéré et une approche plus
consensuelle avec le CA.
Limiter les pouvoirs du CA par l’engagement
Ces codes de gouvernance se concentrent sur la limitation des pouvoirs
du CA (en augmentant le niveau d’engagement) plutôt que sur le contrôle du
pouvoir des actionnaires. En effet, ils ne posent pas de
« barrières » aux actionnaires, mais font en sorte que ces derniers
en posent au conseil d’administration. La question de l’engagement des
actionnaires dans la gouvernance fait encore débat au niveau international,
même s’il est possible de constater un consensus pour dire que la participation
des actionnaires fait désormais partie intégrante d’une bonne gouvernance… que
l’engagement tend à se renforcer.
Maëva Huctin et Déborah Lochon
Anciennes étudiantes du cours de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022)
[4] Martin LIPTON, « Will a New Paradigm for
Corporate Governance Bring Peace to the Thirty Years’ War », Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, 2 octobre 2015.
[5] Martin LIPTON,
« Do Activist Hedge Funds Really Create Long- Term Value? », Harvard Law School Forum on Corporate
Governance and Financial Regulation, 22 juillet 2014.
[6]The kay Review of UK Equity
Markets and Long Term Decision-Marking, rapport
final, juillet 2012.
